Loi Macron : les 5 raisons de s'opposer au nouvel amendement sur les contrats d'affiliation [Tribune]

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DossierTRIBUNE D'EXPERTSLÉGISLATION - LOIS Dans une tribune exclusive, les avocats Joseph et Louis Vogel, du cabinet éponyme, expliquent les 5 raisons qui les amènent à considérer que le nouvel amendement "Brottes" sur les contrats d'affiliation entre magasins et enseignes continue à poser problème. L'article 10 A veut imoser une date d'échéance unique à tous les contrats, qui poserait de nombreux problèmes et va complexifier les relations commerciales. L'amendement a été adopté par les députés de la Commission spéciale chargée de l'examen de la loi Macron, et sera examiné en séance publique à partir du 16 juin. 

Louis et Joseph Vogel
Louis et Joseph Vogel © Vogel et Vogel

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Le droit de la distribution à nouveau à l’épreuve du projet de loi Macron : perseverare diabolicum ! Le projet de loi Macron revient en discussion devant l’Assemblée Nationale. Un amendement a été déposé à cette occasion par M. Brottes en vue de réintroduire l’article 10A rigidifiant la durée et les conditions des contrats de distribution, qui avait été supprimé par le Sénat. Bien que le texte proposé ait été revu sur certains points (la durée maximale des contrats d’affiliation de 9 ans n’est plus d’actualité) afin de tenter notamment de le rendre plus conforme au droit européen de la concurrence, le nouveau régime des contrats de distribution proposé continue à faire problème et à créer des difficultés inutiles aux entreprises créant de la richesse et de l’emploi en France.

1.De nouvelles contraintes contraires au bon fonctionnement des réseaux de distribution

Dans sa dernière mouture, le texte entend imposer que les contrats conclus entre une personne de droit privé regroupant des commerçants (à l’exception des magasins collectifs de commerçants indépendants et des sociétés de cautions mutuelles) ou une personne mettant à disposition un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité, et une personne exploitant un magasin de commerce de détail, de prévoir impérativement une échéance commune.Le texte continue à imposer à la plupart des fournisseurs et distributeurs liés par un contrat de franchise, de distribution exclusive, d’approvisionnement exclusif ou de distribution sélective des contraintes lourdes et inutiles.

Faut-il déduire de l’imposition d’une « échéance commune » qu’il deviendrait obligatoire de conclure des contrats à durée déterminée avec une échéance fixe identique ? Dans ce cas, il ne serait plus possible de conclure des contrats à durée indéterminée alors que la plupart des contrats de distribution sont convenus pour une telle durée. On imposerait aux entreprises de renoncer à la forme la plus souple des contrats de distribution résiliables à tout moment moyennant un préavis raisonnable, pour les contraindre à adopter des contrats rigides à durée déterminée.Au-delà de cette première difficulté, le texte prévoit également que la résiliation d’un de ces contrats vaut résiliation de l’ensemble. Cette contrainte supplémentaire serait génératrice de difficultés innombrables.

Dans la vie des affaires, un même fournisseur peut être amené à conclure de multiples contrats avec un magasin : dans la distribution automobile par exemple, il pourra conclure un contrat de distribution de véhicules neufs, un contrat de fourniture de pièces de rechange, un contrat de service après-vente, une convention de vente de véhicules d’occasion et une franchise de location. S’il souhaite résilier un seul de ces contrats, il sera contraint de les résilier dans leur ensemble. Mais dans certains cas, il ne le pourra pas : une faute constatée à l’occasion d’un contrat ne l’autorise pas à résilier les autres. Il sera donc conduit à renoncer à résilier pour faute ou à résilier des contrats auxquels il ne souhaitait pas nécessairement mettre fin ! S’il entend réorganiser une activité, par exemple la location de véhicules, il sera contraint de résilier l’ensemble des relations contractuelles. La généralisation et l’automaticité de la résiliation prévue par l’article 10A est en contradiction avec la nécessité d’individualisation de la relation contractuelle dans la vie pratique des affaires.

2.Une complication inutile de la vie des entreprises

Alors que les entreprises ont besoin de liberté et de souplesse pour organiser leurs relations contractuelles, on leur impose des échéances fixes et des résiliations automatiques et généralisées. Une telle rigidité est contraire à la liberté contractuelle et à l’efficience économique. Si réellement les contrats entre les enseignes de la grande distribution et leurs adhérents soulèvent des problèmes, pourquoi ne pas les traiter par une réglementation adaptée à leur cas sans la généraliser à l’ensemble de l’économie française ? A défaut, pourquoi ne pas essayer de régler le problème par une application ciblée du droit des ententes en faisant valoir l’effet cumulatif d’accords verrouillant la sortie des distributeurs ? De telles mesures ciblées seraient plus efficaces et n’entraîneraient pas les multiples effets pervers de l’article 10A.

3.L’inefficacité des interdictions per se

Depuis maintenant plus de 20 ans, de nombreux rapports administratifs et des études d’économistes et de juristes ont fait valoir que des mesures législatives ou réglementaires d’interdiction per se, a priori, générales et absolues étaient inefficientes en droit économique. En effet, elles ne sont le plus souvent pas assez précises pour résoudre le problème qu’elles sont censées traiter et, étant trop générales, elles conduisent à interdire des comportements ou des contrats pro-concurrentiels. Bien qu’il soit établi que ces interdictions per se sont inefficientes, on continue de les multiplier en France. La rigidification des contrats de distribution par une échéance fixe et une résiliation automatique des contrats connexes constitue un nouvel exemple de l’inadaptation de ces interdictions générales per se. Elle sera inapte à traiter efficacement la question du verrouillage des contrats de la grande distribution mais générera des contraintes pour l’ensemble de l’économie française.

4.Une insécurité juridique renforcée

Le texte est particulièrement peu clair et confus. Il s’applique aux personnes mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3 du Code de commerce mais ne précise pas s’il faut entendre par là les services eux-mêmes (la mise à disposition d’un nom commercial, d’une marque ou d’une enseigne) ou tenir compte également des conditions de leur mise à disposition (en exigeant un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité). L’imposition d’une échéance laisse ouverte la question de savoir si les contrats à durée indéterminée sont toujours possibles. Enfin, l’emploi du terme de résiliation autorise-t-il un non-renouvellement de tous les autres contrats avec la même personne pour le même magasin ? Le texte pose autant de questions d’interprétation qu’il suscite de difficultés d’application.

5. Une contrariété persistante avec le droit européen

Le nouvel article 10A proposé n’affiche plus les contradictions manifestes au droit européen initiales : les clauses de non-concurrence post-contractuelles exemptées de plein droit par le règlement d’exemption européen sur les restrictions verticales ne sont plus interdites de plein droit et la durée maximale de 9 ans prévue initialement pour les contrats d’affiliation a été supprimée. Mais il continue à imposer des conditions de durée et de résiliation obligatoires remettant en cause des contrats de distribution pouvant bénéficier d’une exemption automatique ou individuelle en droit européen de la concurrence. En d’autres termes, une disposition du droit français prise au nom de la concurrence vient contredire une exemption accordée en droit européen de la concurrence.

Si un contrat de distribution exécuté en France relève du droit européen du fait de l’affectation sensible du commerce entre Etats membres qu’il entraîne, la contradiction avec le droit européen apparaît clairement, en violation avec le règlement 1/2003 qui consacre la primauté du droit de l’Union en la matière.Encore une fois, au lieu de renoncer à un texte contre-productif, l’on maintient une disposition controversée en la modifiant à la marge, ce qui a simplement pour effet de maintenir ses effets pervers en la rendant encore plus compliquée. Quel gâchis de ressources !

Joseph Vogel, Avocat au Barreau de Paris et Louis Vogel Professeur de droit à l’Université Panthéon-Assas (Paris 2)

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