Affaire Coca-Cola-Intermarché: que dit la loi?

Le 6 janvier 2020, LSA a révélé que Coca-Cola a cessé de livrer les enseignes Intermarché et Netto. Dans un courrier transmis à ses adhérents, Thierry Cotillard, le président d’IM alimentaire, explique : «Nous sommes mobilisés pour faire comprendre à Coca-Cola que nous ne céderons pas. Nous sommes aussi extrêmement mobilisés pour faire valoir nos droits (action judiciaire) et dénoncer les agissements de cet industriel»  

Par principe, le refus de vente entre professionnels est licite en France, sauf s’il constitue un abus de position dominante
Par principe, le refus de vente entre professionnels est licite en France, sauf s’il constitue un abus de position dominante

Le refus de vente est-il légal? Les accords de gamme sont-ils autorisés? Quelle est la notion d’abus de position dominante? Les explications d’Olivier Leroy, avocat associé, CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon.

Le refus de vente est-il licite en France ?

OL : « Par principe, le refus de vente entre professionnels est licite en France, sauf s’il constitue un abus de position dominante. Depuis la loi Galland du 1er juillet 1996, les anciennes dispositions qui interdisaient le refus de vente, sous peine de sanction pénale, ont en effet été abrogées. Ainsi, sauf engagement particulier souscrit par voie contractuelle, le fournisseur est susceptible, par principe, de refuser de vendre à un client.

A cet égard, nous relevons qu’en l’absence d’engagement particulier, la signature d’une convention de référencement n’oblige pas le fournisseur à vendre à son client distributeur. Cette convention n’oblige pas le distributeur à acheter auprès de l’industriel : la convention de référencement n’a pas pour objet d’obliger l’un à vendre, ni l’autre à acheter, mais simplement à définir les modalités des éventuelles ventes entre les parties. Telle est la position généralement reprise par les juridictions appelées, notamment en référé, à trancher des refus de livraison (en l’absence d’abus de position dominante).

En revanche, le refus de vente devient illicite dès lors qu’il constitue un abus de position dominante. Dans cette hypothèse, la pratique du refus de vente est l’illustration d’une partie anticoncurrentielle mise en œuvre par un fournisseur en position dominante qui abuse de celle-ci, notamment pour exercer une pression illégitime sur son client. Les juridictions veilleront, dans cette hypothèse, à caractériser d’abord la position dominante et ensuite la pratique éventuellement abusive du fournisseur.

Ainsi, la validité du refus de vente doit-il être appréhendée au regard des circonstances de fait, notamment de la position du fournisseur sur son marché ainsi que de l’objet ou de l’effet de cette pratique, de ses éventuelles motivations. En cas de déviance et de qualification de pratique anticoncurrentielle, l’industriel est susceptible d’être sanctionné par l’autorité de concurrence compétente (amende administrative) et engagerait sa responsabilité notamment à l’égard de son client (dommages et intérêts). Le juge des référés pourrait également être saisi en vue d’une exécution forcée, sous astreinte.

Dans sa mise en œuvre, enfin, le refus de vente ne doit pas caractériser une pratique restrictive de concurrence, notamment une rupture brutale ou abusive d’une relation commerciale. A ce titre, tout refus de vente mis en œuvre en l’absence de préavis raisonnable ou de motif particulièrement légitime pourrait engager la responsabilité civile de l’industriel. »

La remise de gamme est-elle licite ?

OL : « Suivant un raisonnement similaire, la pratique de la remise de gamme est, par principe, licite en France, sauf si elle constitue un abus de position dominante. Ainsi, l’industriel challenger sur son marché est-il susceptible de prévoir une telle remise de gamme au sein de ses CGV, ou de convenir d’une telle clause (CPV) au sein des accords annuels qu’il conclut avec ses clients, dans la mesure où cet industriel ne détient pas une position dominante sur le marché pertinent concerné. La pratique de la remise de gamme est alors essentiellement défensive.

Dès lors qu’il détient une position dominante, l’industriel doit, en revanche, veiller à ce qu’il ne puisse être considéré que la mise en œuvre d’une telle clause a un objet ou un effet anticoncurrentiel, notamment l’éviction totale ou partielle de concurrents. La définition de la gamme conditionnant l’octroi de la remise ainsi que le taux de cette remise seront, de ce point de vue, déterminants dans l’analyse.

En cas d’infraction et sur le fondement de l’article L.420-2 du code de commerce, si la qualification de pratique anticoncurrentielle devait être reconnue par l’autorité de concurrence compétente, l’industriel encourrait de lourdes sanctions administratives prévues à cet effet. La mise en cause de sa responsabilité devant les juridictions pourrait, en outre, aboutir à sa condamnation à indemniser le préjudice subi, notamment par ses concurrents. »

Pour trancher de la légalité d’un refus de vente ou d’une remise de gamme, la détention par l’industriel d’une position dominante sur son marché semble déterminante ?

OL : « Elle n’est pas la seule variable, mais elle est très certainement importante. La détention d’une position dominante oblige l’industriel. Son comportement n’est pas seulement apprécié au regard du droit des pratiques restrictives de concurrence (rupture brutale, pratique abusive…). Son comportement est apprécié et, le cas échéant, sanctionné au regard du droit des pratiques anticoncurrentielles qui limite substantiellement sa marge de manœuvre au regard de l’objet et des effets de ses pratiques sur le marché. De ce point de vue-là, la détention d’une position dominante par l’industriel appelé à justifier de son refus de vente ou de sa pratique d’une remise de gamme, teinte inévitablement le dossier. Les motifs (l’objet), les effets ainsi que les modalités de mise en œuvre de ses pratiques seront aussi précisément appréciés. »

 

Olivier Leroy, avocat associé, CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon

 

 

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