Covid-19 et fermeture des commerces: la difficile gestion des stocks en temps de crise

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Boris Ruy, avocat associé, FIDAL, département concurrence-distribution,répond dans cette tribune à une question simple. Quel sort réserver juridiquement aux stocks d’invendus en raison de la Covid-19?

Dans les faits, on peut certes imaginer la reprise par le fournisseur de produits non alimentaires ou, à l’extrême rigueur, de certains produits alimentaires de longue conservation (exemple : épicerie sèche). Mais...
Dans les faits, on peut certes imaginer la reprise par le fournisseur de produits non alimentaires ou, à l’extrême rigueur, de certains produits alimentaires de longue conservation (exemple : épicerie sèche). Mais...

 

Certains l’annoncent déjà, à tort ou à raison : le deuxième confinement ne sera sans doute pas à l’identique du premier en termes de répercussions économiques. Au-delà de l’approche strictement macroéconomique, la réalité est pourtant là. Secteur « maudit » de cette crise sanitaire, la restauration est presque autant touchée qu’elle l’était il y a six mois. Même chose pour de nombreuses activités non alimentaires, des jouets à l’habillement, en passant par les fleuristes, bijoutiers, concessions automobiles ou encore les magasins de sport.  Mais l’Exécutif a visiblement cherché à permettre le maintien des flux de ventes, ce qui devrait a priori éviter les situations de sur-stocks. Ainsi, pour tous les commerces l’activité de click&collect est-elle expressément autorisée (v. Communiqué de presse du Gouvernement du 3 novembre 2020). Et de leur côté, de nombreux opérateurs ont parallèlement tiré les leçons de la période mars-avril pour perfectionner ou même, dans certains cas, pour mettre en place ce nouveau mode de distribution. Enfin, le décret du 29 octobre 2020 a créé une troisième catégorie de produits : les produits qui ne sont pas de première nécessité, mais dont la vente « traditionnelle » en linéaire, pourtant interdite dans les grandes surfaces, reste autorisée dans les supérettes et supermarchés de moins de 400 m².

Toujours est-il que, même à supposer une acuité moindre qu’au printemps, le reconfinement a de nouveau brutalement conduit les ménages à reconsidérer leurs habitudes de consommation. Aussi la question demeure-t-elle dans de nombreux cas : quel sort réserver juridiquement aux stocks d’invendus ? Au plan juridique, la question paraît assez simple. Mais la réalité a appris à se méfier des apparences. Cela est d’autant plus vrai que fournisseurs et distributeurs, qui misaient depuis des mois sur un rebond économique en fin d’année 2020, ont été incontestablement pris de court par cette « deuxième vague ». 

  1. Dans la relation fournisseur/distributeur : qui supporte le risque de stock ?

Dans le présent contexte sanitaire, on observe déjà des demandes émanant des distributeurs, cherchant à reporter sur les fournisseurs les effets des sur-stocks. Ces demandes ont été formulées de différentes manières : demandes pures et simples d’annulation après livraison de certaines commandes ou également demandes de gestes commerciaux divers, destinés à limiter l’impact des invendus sur la marge du distributeur…

Au plan juridique, cette question a déjà été abordée il y a plusieurs années, en dehors de tout contexte sanitaire et sous l’angle du « déséquilibre significatif » (cour d’appel de Paris, 4 juillet 2013, « EMC c/ Ministre de l’Economie »). Cette décision indiquait que les clauses de retours d’invendus « ne sauraient être interdites en tant que telles ». Toutefois, les conditions posées ne sont pas négligeables. Pour faire simple, la cour d’appel semble interdire le recours à de telles clauses si celles-ci sont stipulées de manière unilatérale et discrétionnaire et/ou si celles-ci ne prévoient pas une procédure par laquelle le distributeur qui souhaite l’activer donne au fournisseur une visibilité suffisante, pour permettre à ce dernier de «favoriser la revente de produits qu'il a déjà cédés au distributeur ». En filigrane de cette décision, il apparaît également que le recours à de telles clauses sera généralement mal perçu pour des produits alimentaires, dont la durée de vie est fréquemment limitée dans le temps. C’est donc par exception que les clauses de retour d’invendus seront admises sans véritable restriction dans certaines circonstances spécifiques directement envisagées par les parties : les opérations promotionnelles « coup de poing » ou encore le lancement de produits nouveaux… circonstances qui n’ont toutefois rien à voir avec une crise sanitaire. 

Rien n’indique que le principe ci-dessus ne s’applique pas dans le présent contexte sanitaire. Dans les faits, on peut certes imaginer la reprise par le fournisseur de produits non alimentaires ou, à l’extrême rigueur, de certains produits alimentaires de longue conservation (exemple : épicerie sèche). Encore faut-il que le fournisseur ait une chance sérieuse de revendre les produits par d’autres canaux de distribution. A défaut, cela reviendrait à faire peser sur le fournisseur le risque d’invendus, ce que la notion de déséquilibre significatif interdit. Cela exclut évidemment d’emblée la reprise d’invendus dans le cas des produits MDD. Et dans le cas de produits sous marque nationale, ce mécanisme est envisageable mais n’a pour autant rien d’évident. En effet, d’un canal de distribution à l’autre (exemple : RHF vs. GMS), des produits équivalents du même fournisseur pourront présenter certaines différences suffisamment significatives (composition et/ou packaging) pour en rendre assez compliquée la distribution via un canal et dans un univers-produits différents. 

A l’inverse, on ne doit pas oublier que le fournisseur est lui-même fréquemment et directement conduit à supporter un risque de stock. C’est le cas par exemple lorsque l’accord met à sa charge la détention d’un stock-tampon. Et même cause, même effet : qui porte le stock, porte le risque… Voilà en tout cas pour le principe. Encore faut-il se pencher de près sur la manière dont l’accord est rédigé. Mais il est rare que celui-ci prévoie coûte que coûte l’acquisition intégrale du stock par le distributeur, sauf dans le cas des accords-MDD, et encore uniquement en fin de relation et dans la limite d’une quantité définie.

Sur ces questions complexes, la Commission d’Examen des Pratiques Commerciales (CEPC) n’a elle-même pu mieux faire que rappeler à tous certaines évidences : anticiper et adapter. Anticiper l’évolution des volumes ; adapter le chiffre d’affaires prévisionnel, les plans promotionnels, les services etc. (v. CEPC, recommandation 20-01 du 10/07/2020). Dans le même esprit, certains projets d’accords pour 2021 ont même instauré différents mécanismes de révision automatique en cas de fermeture des commerces (exemple : les paliers de RFA, les taux de service etc.). En 2020, les faits montrent déjà que les approches concertées se révèlent souvent payantes. La nature du rapport de forces doit également être prise en compte : si des mesures de soutien spécifiques sont déjà mises en œuvre par certaines grandes marques au profit de petits commerçants indépendants, elles seront plus difficilement justifiables lorsque le rapport de forces est inversé… Bref, la crise actuelle sera plus que jamais l’occasion de tester la capacité des fournisseurs et distributeurs à déployer une approche de concertation intelligente.

Il faut également rappeler qu’à leur reprise d’activité normale, les commerces seront bien en difficulté pour écouler leurs sur-stocks, ne pouvant a priori pas même vendre à perte ne serait-ce que pour reconstituer une partie de leur trésorerie. Sur ce point, une législation dérogatoire sera sans doute la bienvenue.

  1. Dans la relation distributeur/consommateur : la protection à tout prix du consommateur ?

Si la situation de sur-stock est le plus souvent envisagée dans les relations-amont, il arrive aussi parfois qu’elle soit au moins en partie provoquée à l’aval. En effet, les commerçants sont fréquemment confrontés aux annulations impulsives de certaines commandes par les consommateurs. Cela est le cas notamment lorsque les perturbations de l’approvisionnement et de la logistique causent des retards de livraison, dont le client final pourra prétexter afin d’annuler sa commande. A titre d’exemples, peuvent être concernés les concessionnaires automobiles, les cuisinistes ou encore différents artisans-installateurs.

A ce titre, force est de rappeler que si elle protège le consommateur dans une large mesure, la législation ne lui donne pas pour autant tous les droits. En effet, celle-ci prémunit le professionnel contre les « annulations sèches » de commandes au simple motif d’un retard de livraison car le consommateur doit préalablement avoir mis en demeure le professionnel et lui avoir imparti un « délai raisonnable », ce dernier devant évidemment prendre en compte le contexte sanitaire et, le cas échéant, la désorganisation des magasins. De plus, même à l’égard du consommateur, le professionnel pourra toujours se prévaloir de la notion de force majeure, lorsque les critères en seront réunis : c’est ce que rappelle un communiqué de la DGCCRF relatif au commerce électronique mais dont les principes sont parfaitement transposables au commerce traditionnel (e-commerce : les règles applicables entre professionnels et consommateurs, DGCCRF, novembre 2019).

Là encore, l’ordonnance du 25 avril 2020 avait utilement institué un mécanisme de report automatique des délais contractuels. Mais ne souhaitant peut-être pas laisser l’impression que le deuxième confinement serait la reproduction du précédent, le Gouvernement n’a pas encore réactivé ces mesures de mars ce qui, même avec un champ d’application plus restreint, mériteraient encore réflexion en novembre.

Boris Ruy, avocat associé, FIDAL, département concurrence-distribution

 

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