Critique en règle du volet franchise de la Loi El Khomri par Serge Meresse, le défenseur des franchisés [Tribune]

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TRIBUNE D'EXPERTS Serge Meresse, avocat reconnu et grand défenseur de la cause des franchisés (versus les franchiseurs), n'y va pas par quatre chemins. Selon lui, le dispostif franchise ajouté en dernière minute au projet de loi trvail défendu par Myriam El Khomri est "une révolution,en ce sens que les salariés des franchisés se voient reconnaitre des droits dont les effets bouleversent l’économie de la franchise." Mais une mauvaise révolution car le texte il assimile les franchisés aux succursales ou aux filiales des franchiseurs, ce qui est l’exact contraire de la franchise, et il donne aux salariés des franchisés plus de pouvoirs et de droits que les franchisés n’en ont eux-mêmes.Une tribune exclusive pour LSA.

Serge Meresse estime que cette loi est aussi une conséquence des excès de certains franchiseurs : "A trop vouloir soumettre et enfermer juridiquement les entreprises franchisées, les franchiseurs ont pris le risque de faire croire à certain élus qu’un franchisé n’était qu’une succursale." Ambiance.
Serge Meresse estime que cette loi est aussi une conséquence des excès de certains franchiseurs : "A trop vouloir soumettre et enfermer juridiquement les entreprises franchisées, les franchiseurs ont pris le risque de faire croire à certain élus qu’un franchisé n’était qu’une succursale." Ambiance.

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Le contenu du dispositif franchise de la loi travail

L’article 29 bis A de la loi El Khomri voté par l’assemblée nationale en application de l’article 49-3 de la constitution prévoit que dans tous les réseaux de franchise qui comptent 50 salariés et plus, soit dans la quasi-totalité des réseaux, "le franchiseur a la charge de la mise en place d’une instance de dialogue.". A cet effet, sur la seule demande d’un franchisé ou d’une organisation syndicale, il devra dans les 15 jours, convoquer les intéressés pour la négociation d’un protocole d’accord organisant la mise en place de l’instance de dialogue, à défaut de quoi le juge d’instance pourra en fixer les modalités.

Cette instance de dialogue sera composée des représentants des salariés élus (de 5 à 9, voire plus selon le nombre de salariés dans le réseau), d’un représentant des franchisés et du franchiseur qui présidera cette instance. Leur mandat sera de 4 ans et le temps consacré à cette instance de dialogue ne peut être inférieur à 20 h par mois.

Le protocole d’accord devra reconnaitre le réseau de franchise

"Le franchiseur devra fournir les moyens matériels ou financiers nécessaires à l’accomplissement des missions confiées aux membres de l’instance de dialogue, et assurer les dépenses de fonctionnement et d’organisation ainsi que les frais de séjours et de déplacement de ses membres." L’instance devant se réunir au moins 4 fois par an.

L’instance de dialogue devra être "informée trimestriellement sur l’activité, la situation économique et financière, sur l’évolution et les prévisions d’emploi annuelles ou pluriannuelles et les actions éventuelles de prévention envisagées compte tenu de ces prévisions, de la politique sociale et des conditions de travail de l’ensemble du réseau."

Elle devra être "informée des décisions concernant l’organisation, la gestion et la marche générale du réseau de franchise," notamment sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle.

L’instance de dialogue devra aussi être "informée des entreprises entrant et sortant du réseau." Elle "formulera toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail, la formation, les garanties collectives complémentaires". Elle pourra mettre en place des activités sociales ou culturelles qu’elle gèrera pour tous les salariés du réseau. "Les franchisés et le franchiseur devront informer l’instance de dialogue des emplois disponibles chez eux." Si le franchiseur ou un franchisé envisage de licencier pour motif économique, l’obligation de reclassement s’exécutera également dans le cadre du réseau.

Chaque organisation syndicale représentative dans le réseau de franchise pourra désigner un délégué syndical pour la représenter auprès des employeurs du réseau, franchisés et franchiseur. Le salarié membre de l’instance de dialogue, ou ayant quitté l’instance depuis moins de 6 mois, ne pourra être licencié qu’après autorisation de l’inspection du travail.

Voilà, en gros, ce que dit cet amendement de dernière minute, qui ne figurait pas dans le texte initial du gouvernement, mais qui a été voté en l’état.

Deux points positifs

Ce n’est pas une évolution. C’est une révolution, en ce sens que les salariés des franchisés se voient reconnaitre des droits dont les effets bouleversent l’économie de la franchise.

Deux points positifs sont à relever. En premier lieu, la reconnaissance du réseau, qui permet d’en matérialiser l’existence. C’est une bonne chose, car le réseau n’est pas une abstraction, mais une entité informelle, composée du franchiseur et de l’ensemble des franchisés, dont le rôle est souvent oublié. Mais cette reconnaissance juridique du réseau n’a de sens que si les droits et obligations de ceux qui en font partie, c’est-à-dire le franchiseur et les franchisés, y sont définis. Or la loi n’en dit rien, mais il est vrai que ce n’en est pas l’objet. J’ai suffisamment défendu l’idée du « contrat de réseau » pour apprécier celle qui consiste à contractualiser l’existence du réseau.

La seconde  bonne idée est celle qui instaure la création d’une « instance de dialogue » au sein des réseaux de franchise. J’en ai aussi suffisamment défendu l’intérêt pour ne pas la critiquer ici.

De très nombreuses critiques

Mais au-delà  des ces deux observations positives, le reste de l’article 29 bis A est très critiquable parce qu’il assimile les franchisés aux succursales ou aux filiales des franchiseurs, ce qui est l’exact contraire de la franchise, et parce qu’il donne aux salariés des franchisés plus de pouvoirs et de droits que les franchisés n’en ont eux-mêmes.

1/  L’instance de dialogue sera majoritairement composées de salariés puisqu’il n’y aura qu’un franchisé, quelqu’en soit le nombre dans le réseau, pour cinq salariés minimum. Cette représentation des salariés est donc disproportionnée et rien ne justifie cet avantage numérique.

2/ L’instance de dialogue sera informée trimestriellement de l’activité et de la situation économique et financière du réseau. Si ces informations sont nécessaires aux franchisés dont l’activité des entreprises est liée à celle du franchiseur et du réseau, je ne pense pas qu’elles concernent la collectivité des salariés des franchisés, qui ne sont concernés que par la santé financière de leur employeur, le franchisé et lui seul. Au surplus ces informations peuvent être sensibles et toucher au savoir-faire et au secret des affaires. Leur divulgation au-delà du périmètre des entreprises du réseau me parait donc hasardeux.

Diffusion d'infos sensibles, voire confidentielles

3/ Informer trimestriellement l’instance de dialogue de l’évolution et des prévisions d’emploi annuelles ou pluriannuelles ainsi que des actions éventuelles de prévention envisagées compte tenu de ces prévisions, outre son caractère aléatoire, revient à obliger les franchisés à définir des prévisions d’emplois et à s’engager sur des actions pour prévenir les dérives par rapport à ces prévisions. Cette obligation donnera un droit de regard ou de contrôle des salariés du réseau sur la politique sociale de chaque franchisé. Les franchisés y perdront leur liberté de gérer l’emploi dans leur entreprise pour se fondre dans une politique sociale collective du réseau.

La fin de l'indépendance des franchisés ?

4/ Informer trimestriellement l’instance de dialogue de la politique sociale et des conditions de travail de l’ensemble du réseau, revient définir, et subrepticement à imposer, une politique sociale et des conditions de travail uniformes dans tout le réseau. Cela revient à considérer le réseau de franchise comme étant une seule entreprise, en oubliant que l’entreprise franchisée est une entreprise indépendante qui doit rester libre de sa propre politique sociale et des conditions de travail de ses salariés, dans le respect du droit social évidemment. La politique sociale du franchisée ne doit pas être fixée, ni par le franchiseur, ni par l’instance de dialogue.

Un pouvoir d'immixxion trop important aux salariés

5/ L’instance de  dialogue devra aussi être informée des décisions concernant l’organisation, la gestion et la marche générale du réseau de franchise. Mais là aussi, ces informations sont légitimes et utiles pour le chef d’entreprise franchisé, parce que son entreprise participe à la vie économique du réseau, mais elles ne concernent pas les salariés des franchisés. Par contre, chaque franchisé est libre d’informer, ou pas, ses salariés de la marche du réseau. Mais rien ne justifie d’informer directement et obligatoirement les salariés des franchisés du réseau de sa marche générale, et par voie de conséquence de leur donner les moyens institutionnels de vérifier ou contrôler les informations reçues dans ce cadre. A nouveau, si ces informations sont utiles aux chefs d’entreprise franchisés pour gérer leurs entreprises dans le temps du contrat, elles ne concernent pas leurs salariés qui n’ont ni les mêmes droits, ni les mêmes obligations, ni les mêmes responsabilités que leur employeur.

L’article 29 bis A donne aux salariés des franchisés un pouvoir d’immixtion dans la gestion du réseau et dans l’entreprise de leur employeur que leur statut ne justifie pas. Ils ne sont ni actionnaires des entreprises franchisée, ni franchisés eux-mêmes.

Une fragilisation évidente des franchisés

6/ La loi prévoit que l’instance de dialogue sera informée des entreprises entrant et sortant du réseau. Cette information existe déjà dans le DIP remis au franchisé pour qu’il puisse investir en connaissance de cause (R 330-1 du code de commerce). Elle ne poserait donc pas de difficultés particulières en elle-même, si elle ne renforçait pas le droit de regard des salariés sur les mouvements au sein du réseau. Cette information, ajoutée aux autres droits donnés par l’article 29 bis A, un franchisé sera-t-il totalement libre de sortir du réseau si ses salariés s’y opposent ?

A nouveau, il appartient aux franchisés, leurs employeurs, d’informer leurs salariés des sujets qui les concernent directement. Mais cela ne justifie pas leur présence dans l’instance de dialogue, ni l’accès aux informations évoquées dans la loi.

7/ La loi donne aux salariés des franchisés les mêmes droits que les franchisés alors qu’ils n’ont ni les mêmes obligations, ni les mêmes engagements financiers personnels, ni les mêmes responsabilités entrepreneuriales, ni les mêmes droits, ni les mêmes protections.

Les franchisés ont investi des sommes importantes dans un concept, ils sont cautions de leurs emprunts, ils se sont engagés derrières un franchiseur qui leur a vendu son savoir-faire, ils sont responsables de leur entreprise et de ses salariés. Il est donc normal que les franchisés sachent où ils vont et comment ils y vont, et pour eux, l’instance de dialogue est nécessaire et utile. Mais son ouverture aux salariés, telle que prévue par la loi, ne me semble ni justifiée, ni légitime.

Une assimilation néfaste aux réseaux intégrés à succursales

8/ La loi prévoit encore que les franchisés et le franchiseur devront informer l’instance de dialogue des emplois disponibles chez eux. Cette information ne poserait pas de difficulté en elle-même, si elle n’était accompagnée de l’obligation de reclassement au sein du réseau en cas de licenciement économique ou de l’obligation de gérer les mesures de prévention envisagées pour respecter les prévisions d’emplois communiquées à l’instance de dialogue. Autrement dit, les salariés de l’instance de dialogue contrôle auront un contrôle indirect de l’emploi dans le réseau. Je ne pense pas que cette mesure favorise le développement économique des entreprises franchisées, ni l’emploi dans le réseau.

En conclusion, je pense que la loi assimile à tort le réseau de franchise à un réseau intégré de succursales ou de filiales du franchiseur.

Si le réseau de franchise est une entreprise commune, dans le sens où le franchiseur et chaque franchisé sont interdépendants économiquement et concourent ensemble au développement de leurs entreprises respectives, chaque entreprise franchisée est, et doit rester, juridiquement indépendante du franchiseur.

L’entreprise franchisée doit être libre de quitter le réseau à l’échéance du contrat, ou avant en cas de difficultés, et rien ne doit entraver cette liberté. Elle n’est membre d’un réseau que pour une durée déterminée. Cette souplesse est indispensable à la respiration économique de la franchise. Or la loi rigidifie les réseaux et crée des adhérences juridiques et sociales entre des entreprises indépendantes, ce qui est l’exact contraire de ce que doit être la franchise.

Les conséquences des excès des franchiseurs

Mais comment ne pas voir dans les errements de l’article 29 bis A de la loi El Khomri la conséquence des excès des franchiseurs, qui ne cessent de renforcer la dépendance juridique et économique des franchisés, en leur imposant toujours plus de contraintes qui vont au-delà du nécessaire, qui entrent dans le capital des sociétés franchisées pour mieux les contrôler de l’intérieur, qui les enferment sur de très longues durées, et en les empêchent de sortir librement du réseau. A trop vouloir soumettre et enfermer juridiquement les entreprises franchisées, les franchiseurs ont pris le risque de faire croire à certain élus qu’un franchisé n’était qu’une succursale.

Je pense que l’article 29 bis A est la conséquence des excès des franchiseurs, et que les franchisés ont toujours dénoncé. Toujours est-il que ce texte, qui ne semble pas avoir été travaillé en amont avec les professionnels concernés, est regrettable et dommageable aux franchisés. Je n’ai d’ailleurs jamais entendu les salariés des franchisés revendiquer ces droits.

Il est probable que la mise en place et le fonctionnement de l’instance de dialogue, telle qu’elle a été conçue, sera une source de difficultés juridiques, fonctionnelles et administratives pour les TPE et PME que sont la quasi totalité des entreprises franchisées, qui n’ont pas besoin de voir peser sur elles ces nouvelles contraintes.

D’autant qu’il faut être bien naïf pour croire que les couts de fonctionnement de l’instance de dialogue seront supportés par le franchiseur, comme le dit la loi, parce qu’ils répercutent toujours leurs coûts sur les franchisés. Or la rentabilité des franchisés est souvent déjà faible, voire inexistante. Alourdir leurs charges, c’est les pénaliser encore plus.

 

L'auteur 

Avocat depuis 1979 et associé depuis 1984, Serge MERESSE a développé un cabinet spécialisé dans le conseil et la défense des franchisés et des réseaux de franchise. Son cabinet SCP THREARD BOURGEON MERESSE & Associés est structuré autour de quatre associés et trois collaborateurs. Il est à l’origine de la jurisprudence sur l’indemnisation des pertes des mandataires des compagnies pétrolières et de celle sur la responsabilité des franchiseurs dans les études de  marché et les comptes prévisionnels. Le cabinet est aussi à l’origine d’une importante jurisprudence portant sur les relations entre distributeurs et têtes de réseaux. Les négociations, les contentieux et les arbitrages pour les PME du commerce associé sont le quotidien de son cabinet. Il intervient aussi auprès des institutions et dans des colloques pour défendre le point de vue des franchisés. Il est également auteur de nombreux articles et co-auteur, avec son associée Olga ZAKHAROVA-RENAUD et le professeur Cyril GRIMALDI d’un ouvrage de « droit de la franchise » (LITEC).

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