Déréférencements: que faire? [Tribune]

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Actuellement, les distributeurs et les industriels sont en pleine période des négociations commerciales pour l'année 2017. Les déréférencements seraient assez nombreux. LSA a donc demandé au cabinet Fidal de rappeler la loi. Voici la tribune de Simon Hotte, Avocat Directeur Associé.

Il faut savoir distinguer déréférencement "normal" et "rupture brutale"
Il faut savoir distinguer déréférencement "normal" et "rupture brutale" © Daylight Photo - Fotolia

Le fournisseur confronté à des déréférencements n’est pas démuni. Les enseignes sont d’ailleurs bien conscientes des règles qui contraignent leur liberté de revoir leurs assortiments. Reste pour les fournisseurs à faire un usage adéquat des arguments les plus pertinents qui leur permettront de négocier des délais de préavis plus longs, favorables à un maintien dans le référencement du distributeur et aptes à éloigner le risque du contentieux.

Les distributeurs doivent pouvoir adapter leur assortiment à la demande de leurs clients et ces adaptations conduisent logiquement à revoir le référencement des produits de leurs fournisseurs.

Selon les modalités de leur mise en œuvre, ces adaptations d’assortiments, par principe légitimes, peuvent dégénérer en abus : ce sont des cas de ruptures brutales qui engagent la responsabilité de l’auteur de la rupture au titre des pratiques restrictives de concurrence.et savoir comment réagir en cas de brutalité dans la rupture.

Les critères de la rupture brutale

Il doit s’agir d’une rupture. - Juridiquement, la rupture peut être totale : tous les produits sont déréférencés et la relation cesse en totalité. Elle peut être aussi partielle : seules certaines références ne sont plus commandées.

Mais une baisse subite et conséquente des quantités commandées sans déréférencement annoncé en tant que tel s’analyse également en une rupture.

La jurisprudence montre beaucoup de réalisme en la matière. Elle reconnaît par exemple une rupture insidieuse prenant la forme d’une baisse progressive des commandes. Une rupture peut encore coïncider avec l’échec à remporter un appel d’offre pour la fourniture de produit à marque de distributeur jusque là systématiquement obtenu.

Bien entendu, une rupture doit être perceptible et donc représenter une fraction visible de l’activité du fournisseur en-deça de 5% du volume usuellement confié, il ne sera pas aisé . De plus, elle ne doit pas être motivée par une faute du fournisseur ou un cas de force majeure.

La rupture doit être brutale. - Si la rupture n’est pas illicite, la brutalité en revanche, est de nature à engager la responsabilité de son auteur.

En l’occurrence, le brutalité sera caractérisée par l’absence de préavis écrit informant clairement le fournisseur de l’ampleur du déréférencement et de la date à laquelle il prendra effet. On précise que ce préavis doit être notifié suffisamment longtemps au préalable et que pendant toute la durée du préavis, la relation devra se poursuivre conformément à la pratique antérieure.

La réaction en cas de brutalité

En cas de brutalité, le fournisseur doit officiellement dénoncer la situation en décrivant les raisons qui expliquent cette brutalité et les conséquences préjudiciables qu’il subit. Il faut bien entendu exiger le respect d’un préavis suffisant et le chiffrer (en nombre de mois).

Dans l’appréciation du préavis suffisant, le fournisseur tiendra compte de tous les critères que la loi et la jurisprudence retiennent comme pertinents. D’abord, l’ancienneté de la relation qui est le critère principal. Au vu de la jurisprudence la plus récente, et en première approche, c’est un préavis d’environ un mois par année d’ancienneté de relation qui sera jugé suffisant.

Ensuite, cette première indication doit être corrigée à la hausse si les produits sont à marque de distributeur car la loi prévoit le doublement du préavis. Mais il faut aussi tenir compte d’une forme de dépendance économique pouvant résulter par exemple de la part de chiffre d’affaires que le distributeur représente dans l’activité globale du fournisseur, de l’existence d’investissements spécifiques et non amortis, de difficultés de reconversion particulières, d’une force de vente dédiée et lourdement formée, …

De plus, le fournisseur gardera à l’esprit que la rupture brutale est d’ordre public : une clause contractuelle prévoyant un préavis de non-renouvellement ou de résiliation insuffisant ne lie pas le juge qui conserve ainsi toute liberté d’apprécier si le préavis était suffisant ou pas. Avoir signé une clause permettant une rupture dans un délai très bref n’interdit donc pas au fournisseur de se prévaloir de la protection de la loi.

Enfin, l’absence de préavis suffisant est sanctionné en jurisprudence par l’octroi de dommages-intérêt à hauteur de la marge brute dont la victime de la rupture a été privée.

Simon Hotte, Avocat Directeur Associé au cabinet Fidal

 

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