Différenciation tarifaire: essor des «CPV non négociée», contrôle des «CGV catégorielles» [Tribune]

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Olivier Leroy, avocat associé, CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon, rebondit sur l’idée de conditions particulières de vente diffusée il y a un an dans une tribune LSA, une idée largement reprise par la pratique. Il s’agit aussi de rebondir sur une jurisprudence récente de la cour de cassation à propos des conditions catégorielles de vente…  

Longtemps négligées, les CGV retrouvent ainsi leur place de premier outil de négociation. Elles en sont le socle.
Longtemps négligées, les CGV retrouvent ainsi leur place de premier outil de négociation. Elles en sont le socle.© nonwarit/123RF

Dans une précédente tribune il y a un an, nous évoquions l’idée d’une solution pragmatique à la portée des parties, industriels et distributeurs, pour optimiser leurs accords et réduire le risque juridique supporté par le distributeur. Les acteurs semblent s’être approprié ce nouvel outil, dont l’usage est susceptible de répondre aux attentes de l’un et de l’autre : les « CPV non négociées »

Juridiquement, cette formule tire simplement les conséquences de l’abrogation de l’interdiction de discriminer et des exigences imposées par le juge sur le fondement du déséquilibre significatif, lequel s’applique à l’ensemble des motifs de dégradation tarifaire.

Les distributeurs ont parfaitement conscience de la nécessité d’encadrer juridiquement la dégradation tarifaire au sein des plans d’affaires. Le souci de justifier les avantages financiers versés par les industriels est désormais intégré dans leur stratégie d’achat.

L’offre initiale du fournisseur est séduisante pour le distributeur, dans la mesure où la proportionnalité de l’avantage économique vs sa contrepartie, ne devrait pas être remise en cause par l’administration ou le juge : préétablies par l’industriel, déconnectées de la négociation et par suite détachées de la rudesse des négociations menées entre l’industriel et son client, le barème CGV bénéficierait d’une présomption favorable suffisamment robuste pour rendre inopérant le contrôle de la proportionnalité sur le fondement du déséquilibre significatif.

Longtemps négligées, les CGV retrouvent ainsi leur place de premier outil de négociation. Elles en sont le socle.

La pratique s’est également approprié la notion « CPV non négociée » : le barème CGV illustrerait la politique commerciale générale de l’industriel à l’égard de de ses clients, les « CPV non négociées » illustreraient la stratégie commerciale qu’entend a priori mettre en œuvre l’industriel à l’égard d’un client particulier.

La disparition de la prohibition de la discrimination offre, en effet, à l’industriel la faculté de proposer et de convenir avec ses clients, de conditions tarifaires spécifiques.

Face à la rigueur du contrôle de la contrepartie imposé par le juge, depuis le 1er juillet 2015 sur le fondement du déséquilibre significatif, la chronologie est déterminante pour le juge, lequel regarde avec une moindre suspicion le contenu des conditions commerciales (contreparties et valeurs) dès lors que leur conception intervient en amont des négociations et qu’elles sont introduites inchangées au sein du plan d’affaires. Ainsi la pratique semble-t-elle reconnaître aux « CPV non négociées » leur pertinence juridique et stratégique.

Au-delà de l’enrichissement qualitatif probablement nécessaire de leurs barèmes tarifaires CGV, les industriels sont désormais convaincus de l’opportunité de proposer à leurs clients, des « conditions particulières de vente non négociées » conçues pour répondre aux enjeux stratégiques identifiés à l’égard de chacun.

Pour sa part, la distribution comprend parfaitement l’avantage décisif qu’elle peut trouver dans cet outil pour sécuriser sa pratique et, le cas échéant, convaincre le juge de la proportionnalité légitime de l’avantage tarifaire au regard de sa contrepartie, dès lors elle est en mesure de démontrer qu’une telle condition tarifaire a été élaborée unilatéralement par l’industriel, communiquée par ce dernier en amont de l’ouverture des négociations et qu’elle n’a fait l’objet d’aucune altération au cours de celles-ci.

Vecteur de réduction du risque juridique supporté par le distributeur, outil d’individualisation de l’offre tarifaire de l’industriel en cohérence avec sa stratégie commerciale, la « condition particulière de vente non négociée » s’impose désormais par ses qualités.

Le contrôle des conditions catégorielles de vente

Autre outil de différenciation tarifaire à la portée des industriels, les conditions catégorielles voient, en revanche, leur usage recadré par la Cour de cassation dans un arrêt du 29 mars 2017 qui concernait un différend opposant un fournisseur à un groupement de pharmaciens.

À l’origine de l’affaire soumise au contrôle de la Cour de cassation : le refus d’un établissement pharmaceutique spécialisé dans la fourniture aux pharmaciens de médicaments et d’accessoires de communiquer à deux sociétés créées par des pharmaciens d’officine (la première en tant que structure de regroupement à l’achat et la seconde en tant que centrale d’achat pharmaceutique) ses conditions catégorielles de vente applicables aux officines.

Les juges d’appel avaient considéré que ce refus de communication n’était pas illégitime dans la mesure où ces deux sociétés – qui n’étaient pas des officines – n’établissaient pas en quoi elles auraient eu vocation à bénéficier des CGV applicables aux officines.

Ils sont censurés par la Cour de cassation au visa de l’article L. 442-6, I, 9° du code de commerce, selon lequel engage la responsabilité de son auteur le fait « de ne pas communiquer ses conditions générales de vente, dans les conditions prévues à l'article L. 441-6, à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour l'exercice d'une activité professionnelle ».

Dans un attendu de principe, la Cour rappelle qu’« un fournisseur de produits est tenu de communiquer ses conditions générales de vente dans les conditions prévues à l’article L. 441-6 du code de commerce [et] il ne peut refuser à un acheteur la communication des conditions générales de vente applicables à une catégorie de clientèle que s’il établit selon des critères objectifs que cet acheteur n’appartient pas à la catégorie concernée ».

Or, relève la Cour, les juges d’appel n’ont pas précisé « les critères appliqués par la société Cooper pour définir ses catégories d’acheteurs, [leur] permettant de retenir que la société Pyxis, qui n’est pas une officine, ne relevait pas de la même catégorie d’acheteurs que les officines et groupement d’officines et [qu’elle] relevait ainsi nécessairement de celle des grossistes ». Ce faisant, ils ont privé leur décision de base légale.

Ainsi, en l’absence de définition légale des catégories d’acheteurs, il appartient donc au fournisseur de définir les critères de définition des conditions catégorielles, de communiquer ces derniers sur demande et d’en justifier objectivement.

La lecture de cet arrêt invite chacun, industriels et distributeurs, à tirer le meilleur parti de cette jurisprudence car la différenciation tarifaire est possible à travers les conditions catégorielles de vente, mais elle doit être justifiée. Nul doute que les industriels ne manqueront pas d’être interpellés sur la justification des critères objectifs présidant à la définition des éventuelles catégories mises en œuvre par eux… à suivre

Olivier Leroy

Avocat associé, CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon

 

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