EGAlim 2: la loi mort-née?

Les négociations commerciales 2022 se sont achevées hier soir à minuit. Dans cette tribune, Boris Ruy, avocat associé au cabinet Fidal (Département concurrence-distribution), donne son avis sur la loi Egalim 2. Pour lui, elle "introduit divers mécanismes d’une complexité sans précédent, pour aboutir à une économie administrée". N'hésitez pas à nous donner vos avis et témoignages.

 
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EGAlim 2: la loi mort-née?
"Les acteurs économiques sont de plus en plus nombreux à penser que cette loi pourrait favoriser l’import de produits agricoles moins coûteux, au détriment des produits français"

« Quand il n’est pas nécessaire de faire des lois, il est nécessaire de ne pas en faire » écrivait Montesquieu. Ou en langage plus familier : qui trop embrasse mal étreint.

A l’origine, un objectif clair et partagé par tous : améliorer le revenu des agriculteurs français en renforçant le dispositif de ruissellement, voulu dès 2018 par la loi « EGAlim 1 ». Maillon intermédiaire de la chaîne de valeur, les industriels y ont rapidement vu la possibilité d’une meilleure répercussion des hausses de coûts, et ce après plus de 10 années de guerre des prix.

La loi EGAlim 2 encourt-elle alors la critique précitée du célèbre auteur de l’Esprit des lois ?

Elle introduit divers mécanismes d’une complexité sans précédent, pour aboutir à une économie administrée. C’est pourquoi les groupes internationaux, lorsqu’ils y ont été confrontés via leurs filiales françaises, ont découvert cette réforme, complètement médusés.

Un élément conjoncturel a parallèlement bouleversé le contexte : le retour du spectre inflationniste, jamais vu en France depuis près de 40 ans. Avec pour corollaire la question du pouvoir d’achat des ménages, préoccupation n°1 des électeurs à l’approche de l’élection présidentielle. Peut-on alors raisonnablement appliquer une loi inflationniste en période de risque majeur d’inflation ? Entre l’agriculteur et le consommateur-électeur, la ligne de crète est particulièrement ténue …

Trop ambitieuse pour les uns, pas assez pour les autres, cette législation révèle à ce jour son tout premier bilan, dans l’ensemble très mitigé. Dans l’immédiat, voici les questions essentielles que soulève cette première rétrospective à la clôture officielle des négociations commerciales 2022. La loi EGAlim 2 : qui, quoi, comment, et après ?

QUI et QUOI ? La loi à géométrie variable

On oublie trop vite qu’en fait EGAlim 2 est loin de concerner l’ensemble du secteur agro-alimentaire. A cet égard, la loi apparaît trop peu ambitieuse à certains.

S’agissant des produits non concernés, le constat est assez frappant. Le décret du 29/10/2021 exclut curieusement du champ d’application d’EGAlim 2 différents produits-phares de la production agricole française : fruits, légumes, boissons, huiles, céréales, farines, pour ne citer que les principaux. Notons que décret renvoie d’ailleurs à une nomenclature douanière européenne de 500 pages, dont l’interprétation peu aisée génère parfois un véritable aléa juridique. Lors de ses premiers contrôles, l’administration ne pourra donc que se montrer bienveillante.

Parmi les acteurs non concernés figurent les grossistes : maillon central de la chaîne de valeur, incontournable dans bien des filières. La FAQ du ministère de l’Agriculture, diffusée le 13/12/2021, confirme d’ailleurs une définition très large du « grossiste », loin de se limiter au négoce. De façon surprenante, elle peut aussi inclure l’industriel sous-traitant sa production et qui, en conséquence, achète cette dernière pour la revendre en l’état. Devraient même se rattacher à la notion de grossiste, à l’amont, les filiales de commercialisation des groupes industriels ou coopératifs, et ce même si la FAQ l’écarte de manière très discutable. Enfin, bien que la loi soit à l’origine ambiguë sur ce point, les ventes des industriels aux grossistes-RHF, à l’aval, apparaissent également exclues à en croire la pratique déjà observée.

Dans de nombreux exemples, le périmètre-produits est même dénué de toute logique : ainsi la farine vendue en sachet au détail est-elle exclue du champ d’application, alors que la farine achetée par l’industriel, elle, entre au contraire dans le mécanisme de ruissellement. En outre, un même produit fini sera concerné s’il est destiné à la GMS mais exclu s’il est vendu à un grossiste-RHF, pour être de nouveau concerné s’il est vendu directement à un groupe de restauration…

On comprend donc que l’agriculteur, qui dans les trois cas fournit pourtant la même matière première, se sente un peu éloigné, voire complètement oublié dans ce labyrinthe législatif.

En définitive, le jeu de ces différentes exclusions fait que ce sont au plus entre 30% et 40% des flux du secteur agroalimentaire français qui sont réellement concernés par EGAlim 2.

COMMENT ? EGAlim 2 ou la loi à tiroirs

La complexité des mécanismes est sans précédent, cela va sans dire. Et là encore, la cohérence laisse souvent à désirer.

  1. Transparence ou opacité ? La question du choix entre les trois options

A ce jour, ce sont environ 70% des fournisseurs qui ont choisi l’«Option 3 », à savoir l’option considérée comme non transparente, souvent perçue comme plus rassurante pour l’industriel. Toutefois, cette opacité n’est qu’apparente. On imagine mal les parties conduire une véritable négociation à l’aveugle pour s’en remettre ensuite au tiers indépendant. En réalité, certains fournisseurs ayant choisi cette option ont été conduits à anticiper le seuil de « part non négociable » du tarif et donc à évoquer en détail la décomposition de leurs coûts au cours des négociations. Dans ce cas, l’« Option 3 » est donc plutôt devenue une « Option 2 Bis ».

La transparence reprend également ses droits dans l’« Option 3 » lorsqu’il est question de négocier une clause de révision automatique et donc de prévoir une formule de révision : exercice difficile à faire en maintenant l’opacité des coûts. D’où la tendance à la rédaction de clauses de révision reposant sur la simple information de bonne foi entre les parties.

  1. La part non négociable du tarif : toute la question

Curieusement, le mécanisme de préservation de la matière première agricole diffère selon l’option choisie.

Dans les options « transparentes » (1 et 2), on peine toujours à comprendre ce que signifie, en pratique, l’injonction du législateur selon laquelle « la négociation commerciale ne porte pas sur la part, dans le tarif du fournisseur, du prix des matières premières agricoles ». Afin d’y donner sens, la FAQ ministérielle précise que les réductions de prix ne peuvent alors avoir pour assiette que la part de valeur du tarif qui ne correspond pas à des intrants agricoles. Mais cela laisse perplexe. D’abord parce qu’un taux de dégradation tarifaire plus élevé pourra toujours contrebalancer une assiette tarifaire réduite : un même prix net serait alors tout simplement présenté de manière différente, ce qui n’a aucun intérêt. Ensuite parce que les outils de facturation ne permettent généralement pas de suivre cette méthode prônée par la FAQ. Et enfin parce que cette position de la FAQ ne reflète pas les termes de la loi. Déconnectée de la réalité, l’administration rend donc la loi inapplicable sur ce point. En outre, il eut sans doute été plus judicieux que le législateur raisonne à partir du prix convenu et non du tarif, afin d’avoir une vision économique plus réaliste de l’intangibilité de la part agricole (c’est d’ailleurs l’approche retenue en ce qui concerne la clause de révision automatique, v. infra).

Quant à l’« Option 3 », à l’inverse des deux autres options, celle-ci introduit une approche non pas statique mais dynamique : l’évolution de l’accord par rapport à n-1 doit au moins correspondre à la part d’évolution tarifaire résultant de la hausse des coûts d’intrants alimentaires. Pourtant très attendue sur la question, la FAQ ministérielle est restée taisante sur le point de savoir quels éléments de la négociation commerciale doivent, ou non, être pris en compte par le tiers indépendant afin de vérifier que la négociation a préservé l’évolution des coûts agricoles entre 2021 et 2022.

Sur ce point, certaines enseignes considèrent que les services n’ont pas à être pris en compte. Pourtant, l’article L.441-3 du code de commerce prévoit que concourent à la détermination du « prix convenu » au moins les postes de négociation correspondant au « 4 x net » ! Mais le juridique semble avoir cédé à des considérations d’un autre ordre : cette interprétation orthodoxe des textes revient en effet à admettre une très forte inflation 2020-2021 ! On comprend donc très bien que, sur cette question, les pouvoirs publics aient botté en touche. Sur la même question, dans un récent communiqué complémentaire, la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) semble retenir la référence au « 3 x net », mais tout en ménageant très largement la liberté des parties.

En cours d’année, c’est aussi l’intensification de certains services ou encore des promotions temporaires qui pourrait concourir à neutraliser en partie les hausses négociées avant le 1er mars (mais ce bien évidemment dans la limite des seuils de 25% et 34% instaurés par la loi EGAlim 1 en ce qui concerne les promotions).

A suivre. Certaines lignes de fuite semblent en tout cas de dessiner. Comme cela est parfois le cas pour les lois de cette nature, ce sont finalement les pratiques qui pourraient faire la règle. Bref, la loi apparaît déjà anesthésiée, pour ne pas dire mort-née.

En définitive, on soulignera toutefois que, dans certains cas, les hausses de prix semblent avoir été plus amplement acceptées en 2022 qu’au cours des 10 années précédentes. Mais est-ce là un effet d’EGAlim 2 ou simplement le reflet d’une conjoncture inflationniste ? Bien malin qui répondra à cette question.

  1. La « révision automatique » : le cadeau empoisonné ?

Innovation majeure d’EGAlim 2, la clause de révision automatique n’est pas toujours la panacée pour les fournisseurs : son mécanisme de déclenchement, par les évolutions d’indicateurs, ne correspond pas nécessairement au cycle des achats du fournisseur. L’évolution des indicateurs de référence pourrait donc déconnecter l’indexation du prix de vente de la valeur des stocks de matières premières, si ces dernières ont été achetées plusieurs mois auparavant et dans un contexte économique différent.

Et puisqu’aux hausses de coûts agricoles succèdent toujours les baisses, fournisseurs comme distributeurs se sont souvent révélés assez craintifs face à ce nouveau mécanisme : en effet, comme l’énonce la loi, l’indexation est censée jouer à la hausse comme à la baisse, et de manière décorrélée de la négociation annuelle.

Mais surtout, dans bien des cas, les parties ne sont pas parvenues à identifier des indicateurs suffisamment pertinents pour définir le seuil de déclenchement. Cela est flagrant dans les filières Bio mais pas uniquement. De nombreux exemples montrent alors que, même lorsque la clause de révision automatique est requise, les accords commerciaux 2022 n’en comportent pas toujours une. Ou alors les parties signent le 1er mars mais en renvoyant la clause de révision automatique à plus tard. Et cela peut difficilement être reproché aux parties si les indicateurs n’existent pas.

En somme : trop compliquée, trop risquée, parfois impossible à concevoir, la clause de révision automatique n’a clairement pas rencontré un franc succès.

Enfin et surtout, la négociation 2022 n’est pas parvenue à dissiper le quiproquo portant sur le choix des indicateurs, quand ces derniers existent. La plupart du temps, les indicateurs disponibles traduisent beaucoup moins les coûts (des agriculteurs) que les cours (de matières premières agricoles). Les indicateurs reviennent donc souvent à connecter les prix industriels aux cours mondiaux, beaucoup plus qu’à refléter l’évolution réelle des coûts agricoles en France. On comprend donc que les distributeurs y soient particulièrement réfractaires.

Là encore, l’effet d’EGAlim 2 apparaît très éloigné de l’objectif.

ET APRES ?

  1. L’absence de signature au 1er mars : comment la gérer ?

L’absence de signature au 1er mars devrait avoir lieu dans une proportion plus significative qu’au cours de toutes les années précédentes. EGAlim 2, son adoption très tardive et sa mise en œuvre complexe dans les accords en sont indiscutablement l’une des causes.

Se pose alors la question : comment facturer les livraisons à compter du 1er mars 2022 en l’absence d’accord signé ? La réponse n’a jamais été tranchée de manière franche au plan juridique.

Elle peut toutefois être déduite de certains accords 2021 qui limitent au 1er mars 2022 le maintien du prix 2021.

Mais surtout, milite en ce sens le principe d’annualité posé par l’article L.441-3 du code de commerce : la convention « est conclue pour une durée d’un an, de deux ans ou de trois ans ». En d’autres termes, le prix convenu pour 2021 est donc caduc au plus tard le 1er mars 2022. Dans cette hypothèse, la règle selon laquelle le nouveau tarif est le « socle unique » de la négociation conduit à appliquer ce tarif et lui seul, et ce même en l’absence de négociation aboutie. En effet, le tarif 2021, lui, est l’ancien socle d’un prix convenu qui n’est plus applicable. Dans le même sens, le principe de non-discrimination et d’unicité tarifaire ne permet pas au fournisseur d’appliquer des tarifs différents à un instant donné, à savoir le tarif 2022 aux clients avec lesquels l’accord a été signé mais le tarif 2021 aux clients « retardataires ».

Néanmoins, l’application d’un tarif non dégradé dans l’attente de la signature de l’accord apparaît commercialement illusoire. Sur ce point, faute de mieux, l’application par défaut au tarif 2022 du 2xnet 2021 est une solution que rien n’interdit. L’application de la même solution mais sur la base du 3xnet 2021 – et non du 2xnet – semble, elle, devoir être écartée : en effet, en l’absence d’accord signé, on voit mal quels services pourraient justifier que le distributeur facture déjà de la coopération commerciale, non liée à l’acte d’achat-vente.

Une fois l’accord conclu, les factures émises sur la base du tarif 2022 avec déduction du 2xnet 2021 devront toutefois faire l’objet d’une régularisation rétroactive, afin de bien respecter le principe d’entrée en vigueur simultanée du tarif et des conditions de l’accord 2022, même si ces dernières ont été définies tardivement.

  1. A quand la nouvelle réforme législative ?

Sujet totalement marginal de la campagne présidentielle, les négociations industrie-commerce n’ont pour le moment fait l’objet d’aucune annonce officielle. En coulisses, toutefois, différentes mouvances commencent à se manifester. Certaines croient en la suppression pure et simple d’EGAlim 2 d’ici à la fin de l’année 2022. A l’extrémité opposée, d’autres prônent au contraire la création d’une autorité administrative indépendante, chargée de veiller à l’application de cette législation, y compris au moyen de lourdes sanctions.

Cette dernière initiative, si elle venait à voir le jour, pourrait être effrayante. A ce jour, les sanctions encourues sont déjà loin d’être négligeables : jusqu’à 375.000 euros pour chaque accord incorrectement conclu ou non conclu au 1er mars, ce qui est loin d’être négligeable pour le distributeur si l’on en croit le montant de la sanction dont a récemment écopé ITM Alimentaire International… Le risque de lourdes sanctions suscite surtout une peur légitime dans la mesure où EGAlim 2, à bien des égards, reste un texte disons-le inapplicable soit en raison de son manque de clarté, soit du fait d’obstacles pratiques peu surmontables.

Enfin, les acteurs économiques sont de plus en plus nombreux à penser que cette loi pourrait favoriser l’import de produits agricoles moins coûteux, au détriment des produits français (bien qu’en théorie la loi traite de la même manière produits français et de provenance étrangère). De surcroît, l’éventuel effet inflationniste d’EGAlim 2 pourrait ne pas peser en faveur des exportations françaises. C’est un contre-effet économique somme toute classique : celui des législations « franco-françaises » qui négligent que la France du XXIe siècle vit en économie ouverte. N’oublions pas qu’en 2017, la balance commerciale française est devenue déficitaire pour les produits agricoles, réalité qu’une loi contre-productive pourrait peut-être venir aggraver.

Après le 1er mars, industriels et distributeurs auront toutefois à gérer des chantiers de taille : l’évolution des accords-MDD et celle des contrats d’approvisionnement « amont ». Et dès début mars, l’obtention des certifications de la part des tiers indépendants, pour les fournisseurs ayant choisi l’option 3. Sans oublier bien sûr la gestion des répercussions économiques des événements d’Ukraine.

Ainsi 2022 se profile-t-elle comme une véritable annus horribilis.

Par Boris Ruy, avocat associé, FIDAL (Département concurrence-distribution)

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