Digital market act : l'application du volet e-commerce risque d'être difficile

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Le Conseil et le Parlement européen se sont mis d’accord sur une première version du Digital Market Act, le 24 mars. Ce règlement empêchera les géants du Net de violer le droit de la concurrence en Europe. Mais certaines règles encadrant l’activité des marketplaces semblent inadaptées à la réalité du marché.

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Ce qui va changer pour les géants des marketplaces…
  • Leurs produits en propre ne pourront plus être favorisés dans leurs résultats de recherche.
  • Partage de l’ensemble des data marketing et de performance avec les vendeurs tiers.
  • Fin du mélange des informations utilisateurs collectées via différents services.
  • Clauses de parité tarifaire interdites : les marques peuvent vendre leurs produits moins chers sur leur site e-commerce.
  • Les fusions-acquisitions doivent être signalées à la Commission.
  • Plus d’utilisation des données des marques pour lancer des produits en propre.
… et pourquoi cela pose des difficultés
  • Ce texte cible les Gafa mais pourrait un jour s’appliquer aux sociétés européennes.
  • Les règles imposant le partage des données renversent les principes de l’économie de marché.
  • La Commission européenne aura du mal à vérifier l’application de certaines règles sauf si elle embauche des experts capables d’explorer les algorithmes des géants du numérique.

Faire comprendre aux Gafa qu’ils ne sont pas les maîtres du jeu sur le Vieux Continent. C’est l’objectif poursuivi par l’Union européenne avec le Digital Market Act (DMA), une réglementation qui sera appliquée début 2023 dans les pays membres. Le DMA cible les « contrôleurs d’accès ». Places de marché, moteurs de recherche… Ces entreprises contrôlent au moins un service de plate-forme de base dans trois pays de l’UE. En Europe, elles engrangent un chiffre d’affaires annuel d’au moins 7,5 milliards d’euros depuis trois ans, ou sont valorisées au moins 75 milliards d’euros en Bourse, comptent au minimum 45 millions d’utilisateurs finaux mensuels et 10 000 utilisateurs professionnels. Dans l’e-commerce, à date, ce texte ne concerne qu’Amazon et sa capitalisation boursière de plus de 3 000 milliards d’euros le 5 avril 2022, son chiffre d’affaires Europe de 44 milliards d’euros en 2020 (derniers chiffres publiés), ses 200 000 vendeurs tiers et 36 millions de visiteurs uniques par mois rien qu’en France.

Des mesures à interroger

Mais attention, « les e-commerçants et distributeurs européens dotés d’une place de marché pourraient tout à fait atteindre un jour ces seuils », souligne Arnaud Touati, avocat associé chez Hashtag Avocats. Le chiffre d’affaires de la maison mère de Cdiscount, Cnova, n’est que de 2,17 milliards d’euros en 2021 mais le groupe travaille avec 13 000 vendeurs tiers. La marketplace de Carrefour, elle, en compte seulement plus de 300, mais le groupe a réalisé 35 milliards d’euros de chiffre d’affaires dans l’Hexagone en 2021.

Certaines mesures du DMA encadrant l’e-commerce font consensus. Antoine Chéron, avocat associé du cabinet ACBM Avocats, les énumère : « Les marketplaces ne pourront plus favoriser dans leurs résultats de recherche leurs produits en propre par rapport à ceux de leurs vendeurs tiers. La Commission devra être informée de leurs fusions-acquisitions. Le règlement interdit également les clauses de parité tarifaires. » Les marques auront donc toujours le droit de vendre leurs produits moins cher ailleurs, notamment sur leur propre site. Amazon, qui intégrait ces clauses dans ses contrats jusqu’en 2013, les a abandonnées face à la pression de plusieurs pays de l’UE. « Cette interdiction est désormais gravée dans le marbre », pointe Arnaud Touati.

D’autres mesures méritent, elles, d’être interrogées : les marketplaces devront ainsi donner à leurs vendeurs tiers accès à toutes leurs données de performance et marketing. « Une expropriation sans procès, sans indemnisation, lâche Olivier Fréget, avocat au cabinet Fréget et associés. Juridiquement, il est inacceptable qu’une entreprise qui a construit une plate-forme permettant de générer de la donnée soit contrainte “par décret” à la partager contre son gré, c’est la négation de l’un des principes fondamentaux de l’économie de marché. » Imaginez que les distributeurs, qui ont développé des outils pour mesurer la performance des produits en rayon, soient un jour obligés de fournir ces data à leurs fournisseurs…

Cette mesure semble, en plus, peu adaptée à la réalité du marché : « Amazon est de loin la marketplace qui partage le plus d’informations avec ses vendeurs tiers. Ils sont dans une logique d’open data. Cela leur permet d’attirer un maximum de marques », souligne Moïse Denage, PDG de l’agence de conseil eTail Agency. « Ce texte ne changera donc pas la donne pour ces marchands », complète Guillaume Rigallaud, CEO de l’agence Bizon. En revanche, les marques pourraient demander aux concurrents d’Amazon, plus avares en données, de leur fournir à leur tour ces data : un obstacle pour ces plates-formes européennes que le DMA est censé aider.

Par ailleurs, les contrôleurs d’accès ne pourront plus utiliser les données des utilisateurs collectées grâce à un service X pour leur fournir un service Y. Difficile de comprendre comment la Commission, qui est chargée de veiller à l’application du DMA, vérifiera que cette partie du texte est bien mise en place.

Des sanctions lourdes

Enfin, « les marketplace ne pourront plus utiliser les données de leurs vendeurs tiers pour lancer des produits concurrents en marque propre, en regardant par exemple sur quels articles les marges et les ventes sont les plus élevées », explique le cabinet de Cédric O, secrétaire d’État chargé du numérique, qui a travaillé sur ce texte, priorité d’Emmanuel Macron dans le cadre de la présidence française du Conseil de l’Union européenne. Amazon a été accusé en 2020 par le Wall Street Journal d’avoir mis en place ce type de pratiques. Il n’est pas le premier : les géants du retail ont utilisé les mêmes méthodes d’observation de leurs rayons pour créer leurs produits de marques distributeurs.

La Commission européenne dispose d’un arsenal de sanctions pour faire appliquer le DMA : les contrôleurs d’accès récalcitrants risquent une amende pouvant aller jusqu’à 10 % de leur chiffre d’affaires mondial total, 20 % en cas de récidive. À titre d’exemple, Amazon pourrait se voir condamner à payer 47 milliards de dollars. Pour rappel, la plus grosse amende jamais infligée par les autorités européennes à un Gafa pour abus de position dominante est de 4,3 milliards d’euros et concerne Google. « La volonté politique de rendre le DMA efficace était forte, pour éviter que les Gafa préfèrent payer plutôt que de se conformer à la loi, d’où ces sommes importantes », souligne le cabinet de Cédric O. Reste à savoir si le texte franchira tel quel les étapes restantes jusqu’à sa mise en application…

Le calendrier du Digital Market Act
  • Décembre 2020 : la Commission européenne présente pour la première fois son projet de législation des marchés numériques.
  • 25 novembre 2021 : les États membres arrêtent à l’unanimité la position du Conseil sur le DMA.
  • 24 mars 2022 : accord provisoire entre le Conseil et le Parlement européens.
  • D’ici à la mi-2022 : cet accord doit être approuvé formellement par le Conseil et le Parlement européen pour entrer en vigueur.
  • D’ici à début 2023 : le règlement doit être mis en œuvre par les États membres.

 

Article extrait
du magazine N° 2696

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