L'Interview exclusive de Nathalie Homobono (DGCCRF) : «Certaines renégociations s’apparentent à des compensations de marges »

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La DGCCRF est particulièrement mobilisée sur les négociations commerciales de 2015. D’une part pour vérifier la bonne application de la loi consommation, récemment entrée en vigueur. D’autre part afin d’observer les modalités de mise en œuvre des accords de coopération à l’achat dans le secteur de la grande distribution. Nathalie Homobono, directrice générale, fait le point pour LSA en exclusivité. Ici, la version intégrale de l'interview publiée dans le magazine.   

Nathalie Homobono, Directice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, ici lors de l'interview pour le magazine LSA dans les locaux de la DGCCRF,
Nathalie Homobono, Directice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, ici lors de l'interview pour le magazine LSA dans les locaux de la DGCCRF, © Pierre Vassal

La directrice générale de la Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) à la tête depuis 5 ans de cette puissante administration de Bercy de plus 3000 agents, donne rarement des interviews. En charge de la régulation économique et donc des relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, elle précise à LSA les priorités de la DGCCRF en la matière, et révèle qu'elle va transmettre sous peu au ministre de l'Economie le résultat d'investigations récentes qui pourraient donner lieu à une action en justice du ministère. 

 LSA : Où en êtes-vous des décrets d’application de la loi Hamon ? Reste-t-il des textes à paraître concernant les relations  commerciales ?

Nathalie Homobono : Les deux principaux décrets relatifs aux relations commerciales ont été publiés au mois d’octobre. Mes services ont élaboré ces textes en priorité afin que les fournisseurs et les distributeurs puissent en disposer dès le début des négociations commerciales. Le premier décret concerne l'application du nouvel article relatif à la possibilité de renégociation lors d'une forte évolution du cours des matières premières. Il précise les produits concernés et les modalités d'établissement du compte-rendu de la renégociation. Mes services ont tenu compte des secteurs les plus exposés à la fluctuation des cours, avec une large liste de produits agricoles et alimentaires qui était déjà visée par l'article L 442-9 du Code de commerce, à laquelle sont venus s'ajouter les pâtes et le couscous. Le deuxième décret concerne les nouveaux pouvoirs confiés à la DGCCRF, désormais compétente pour prononcer des amendes administratives, et précise les modalités procédurales. Deux autres décrets, l’un concernant les délais de paiement et le dispositif d'alerte mis en place via les commissaires aux comptes, l’autre relatif au seuil à partir duquel il sera obligatoire de conclure un contrat de sous-traitance, devraient être publiés avant la fin de l'année.

LSA : Les fournisseurs devaient envoyer leurs tarifs le 30 novembre. Que se passe-t-il si cette disposition n’est pas respectée ? Les distributeurs se plaignent de les recevoir très tard…

N.H : La disposition qui prévoit la remise par le fournisseur de ses conditions générales de vente (CGV) et de ses tarifs trois mois avant le terme fixé par la loi pour la signature des conventions annuelles va de pair avec la réaffirmation que les CGV sont le socle unique, le point de départ de la négociation. La volonté du législateur est de permettre à la négociation commerciale d’être menée dans un délai satisfaisant, au bénéfice des deux parties. Il est ainsi de l’intérêt du fournisseur de remettre ses CGV et ses tarifs suffisamment à l'avance. A contrario, en tardant à transmettre ses CGV et ses tarifs, le fournisseur risque de se voir imposer des conditions générales d'achat ; il fragilise sa position dans des négociations souvent compliquées et susceptibles de ne pas se conclure à la fin du mois de février.

"Les enquêteurs ont observé des situations qui ne sont pas conformes à la loi"

LSA : Fin février,  les négociations doivent être closes.  Mais qu’en est-il de la réouverture des négociations sitôt la date passée ?

N.H : La date de clôture des négociations est en effet le plus souvent respectée, au moins formellement. Cependant, la réouverture de négociations au lendemain de la signature du contrat, alors que l’« encre est à peine sèche », n'est pas du tout conforme à l'esprit de la loi qui prévoit un cadre contractuel stabilisé sur une période au moins annuelle. Un avenant peut certes se justifier, dès lors qu'il ne remet pas en cause l'équilibre général du contrat annuel. C'est le cas notamment lorsque survient un événement nouveau, non prévisible par les parties. Ce que les enquêteurs ont observé cette année ne correspond pas à des situations conformes à la loi, dans de nombreux cas. Des renégociations ont eu lieu entre fournisseurs et distributeurs plus tôt que les années précédentes, dès le premier semestre. Elles pourraient être un effet différé de ce que beaucoup appellent « la guerre des prix entre enseignes » et qui a commencé à l'automne 2013. De telles renégociations ont pu prendre la forme de demandes de compensation de marges, ce que la loi a voulu interdire  expressément, même si cette pratique pouvait déjà être sanctionnée sur le fondement du déséquilibre significatif.

LSA : Sur le formalisme, qu’attendez-vous du contenu des  conventions et notamment des comptes rendus de renégociations ? Doivent-ils être détaillés par le menu ?

N.H. La loi relative à la consommation a renforcé les exigences en matière de formalisme contractuel. La convention unique ne doit pas être une « coquille vide ». Elle doit être suffisamment précise pour rendre réellement compte de la négociation et mentionner en particulier les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire rend des services de coopération commerciale. Quelques années après le vote de la LME, les conventions uniques ont eu tendance à s'éloigner progressivement de l'esprit de la loi, en se vidant de leur contenu. Ceci a été observé principalement dans les contrats passés avec l'une des enseignes. Notre souhait est de faire cesser cette pratique.L'obligation de rédiger un compte-rendu de renégociation ne vise que les situations de forte volatilité des cours des matières premières agricoles. Lorsque la forte évolution des cours le justifie, les parties se réunissent à nouveau pour négocier et, qu'elles aboutissent ou non à un accord, un compte-rendu doit fournir les éléments permettant de vérifier que la renégociation s'est déroulée conformément à l'esprit de la loi.

"Les contreparties ne sont pas toujours à la hauteur de l'avantage financier consenti"

LSA : Comment vérifiez-vous que ces contreparties sont bien suivies d’effet, notamment dans les magasins ?

N.H : Contrôler les conditions d’exécution des contrats représente un très lourd travail pour les enquêteurs de la DGCCRF. Ils recueillent les déclarations des parties au contrat, examinent la facturation des prestations chez les fournisseurs comme dans les enseignes, se rendent dans les magasins pour vérifier comment s'effectue la mise en avant des produits dans les linéaires et dans les catalogues promotionnels. Ces enquêtes approfondies conduisent fréquemment à constater que les contreparties négociées ne sont pas à la hauteur de l’avantage financier consenti. Il s'agit d'un problème important, dont mes services n’hésitent pas à saisir la justice. Ainsi, un tiers des 18 jugements rendus au fond en 2013 suite à une action du ministre concernent précisément des services de coopération commerciale sans réelle contrepartie. La proportion était la même en 2012.

LSA : Quelles vont-être les priorités des équipes d’enquête dans les mois à venir ?

N.H : La vérification du respect des délais de paiement est une de nos priorités, car des paiements rapides contribuent à l’assainissement de la trésorerie des entreprises. Le président de la République a réaffirmé cette priorité lors des Assises du financement, en annonçant un renforcement des contrôles dès cette année. Ainsi, 2500 entreprises ont fait ou feront l’objet de contrôles en 2014. Mes services vont notamment vérifier auprès de quelques dizaines de grandes entreprises et d'ETI la manière dont celles-ci s’acquittent de leurs obligations en la matière. Précisons que, dans ce domaine, le secteur de la grande distribution n’est pas celui qui soulève le plus de difficultés, même si les enquêteurs restent vigilants sur les dates de déclenchement de la facturation et de transfert de propriété. L’autre priorité concerne le suivi plus global des relations commerciales, notamment au regard des nouveautés introduites par la loi relative à la consommation. Compte tenu de ce nouveau cadre juridique et des rapprochements entre enseignes opérés récemment, les enquêtes commenceront plus tôt l'an prochain, avant la fin des négociations. Enfin, mes services réalisent des enquêtes dans d'autres filières ou sur des thématiques spécifiques, comme ce fut le cas cette année avec le marché du bio ou le secteur de l'ameublement.

LSA : La DGCCRF dispose désormais du pouvoir d’injonction à faire cesser des pratiques. Vise-t-il  à intervenir dans le processus de flux financiers entre fournisseurs et distributeurs ?  

N.H. Le pouvoir d’injonction complète les outils à la disposition des agents CCRF pour faire cesser les pratiques non conformes. L’intérêt de l'injonction est double. Son champ d’application est large : il couvre l'ensemble des règles relatives à la transparence et aux pratiques restrictives de concurrence. Sa mise en œuvre est plus souple que la procédure d'assignation. L’injonction permettra de faire supprimer une clause contractuelle illégale, comme par exemple de prévoir des pénalités de retard automatiques ne pouvant être contestées. Plus rapide, l’injonction est davantage en cohérence avec le temps économique. L’objectif visé est celui d'un retour rapide à une relation commerciale satisfaisante.

"Les resultats d'investigations vont être transmises au ministre et des poursuites pourraient se justifier"

LSA : Le développement des NIP semble poser problème. Doivent-ils figurer dans la convention annuelle ?

N.H :  La loi n'impose pas que les NIP figurent dans la convention annuelle. Les fournisseurs et les distributeurs souhaitent en effet pouvoir disposer de la souplesse leur permettant d'organiser une opération promotionnelle facilement. En revanche, la loi encadre davantage la pratique, avec l’obligation d’un contrat de mandat qui fixe les engagements respectifs des parties dans un objectif d'équilibre. Dans le passé récent, des litiges étaient apparus du fait que des fournisseurs n'étaient pas en mesure de vérifier la réalité des volumes de produits déclarés vendus dans le cadre de ces opérations promotionnelles.

LSA : Des enquêtes ont été lancées durant l’été dans des enseignes. Quel en est le résultat ? Et quel est le bilan des assignations en cours ?

N.H : Ces investigations sont encore en cours de finalisation et les résultats seront prochainement transmis au ministre. Ce que mes services ont constaté en termes de gravité est assez différencié d’une enseigne à l’autre, et des poursuites pourraient se justifier chez une enseigne. De manière plus générale, s'agissant de la notion de « déséquilibre significatif », la jurisprudence se construit favorablement. A titre d'illustration, concernant les neuf assignations « Novelli », une a bénéficié d'un jugement favorable et définitif, cinq décisions de cour d’Appel favorables au ministre font l’objet d’un pourvoi en cassation et trois affaires sont au stade de l'appel, à la suite de décisions de première instance dont une est favorable au ministre.

LSA : La DGCCRF dispose également un pouvoir de transaction.  Quel en est le bilan ? Certains professionnels craignent l’opacité qui entoure cette pratique…

N.H. Le code de commerce prévoit des sanctions pénales, principalement en cas de non-respect des règles relatives à la facturation. Dans une telle situation, la transaction pénale présente l’avantage d’être rapide et de désengorger les tribunaux. Elle a un inconvénient, l’absence de communication autour de cette section, qui fait perdre le bénéfice de la pédagogie. En 2013, 261 affaires ont été réglées sous forme de transaction, pour un montant total de 2,2 millions d’euros. Il s'agit de montants limités soumis à la validation du Procureur.

"Si une partie des contrats signés à l'étranger s'exécute en France, nous pouvons agir"

LSA : En droit des pratiques restrictives de concurrence, la France est-elle isolée ? Et comment s’applique-t-il pour les contrats signés à l’étranger ?

N.H : La France fait assez largement figure d'exception au sein de la communauté européenne. Peu de pays ont des législations spécifiques permettant au ministre de l’Economie d’agir en cas d'atteinte à l'ordre public économique. La Commission européenne s’est toutefois emparée du sujet et a déjà fait un état des lieux. Elle va vraisemblablement inviter les Etats membres à réfléchir aux solutions adaptées, notamment si la distribution se concentre partout en Europe. Concernant les contrats signés à l’étranger, si une partie de ces contrats s'exécute en France, mes services peuvent enquêter et n'hésitent pas à agir en justice.

LSA :  Les moyens de la DGCCRF sont-ils maintenus ?

N.H. Les effectifs seront maintenus l'an prochain, ce qui nous différencie de beaucoup d’autres administrations, mais la DGCCRF a fortement contribué dans le passé aux réductions d'emplois. Dans les services de terrain, un quart des effectifs sont présents au niveau régional et les trois-quarts dans les départements. Le suivi des relations commerciales est assuré au niveau régional par les agents CCRF affectés dans les DIRECCTE.

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