La gérance-mandat utile pour des réseaux nécessitant des investissements importants [Tribune]

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TRIBUNE D'EXPERTS Jean-Baptiste Gouache, avocat et fondateur du cabinet qui porte son nom, Gouache Avocats, détaille dans cette tribune, l'interêt mais aussi les limites de la location-gérance. La formule peut être un recours intéressant dans le cadre de certaines activités qui peuvent nécessiter des investissements de départ importants, et qui limitent les candidats possibles en cas de développement en franchise. Néanmoins, l’exigence légale d’une exploitation préalable par le propriétaire du fonds pendant deux années peut en limiter l’intérêt.

Jean-Baptiste Gouache
Jean-Baptiste Gouache© Gouache Avocats

La gérance-mandat peut dans ce cadre être un outil intéressant. C’est un schéma d’exploitation de fonds de commerce élaboré par la pratique sur la base du régime du mandat. Faisant l’objet de stipulations légales intégrées dans le code de commerce depuis 2005, c’est un régime hybride susceptible d’entrainer des conflits de qualifications qu’il convient d’anticiper tant dans la rédaction des contrats, que dans sa mise en œuvre quotidienne.

 

  1. Principales caractéristiques de la gérance-mandat

 

Dans le cadre d’un contrat de gérance-mandat, un gérant mandataire est chargé d’exploiter un fonds de commerce au nom et pour le compte d’un mandant, contrairement au locataire-gérant qui exploite le fonds confié pour son propre compte.

 

Plus précisément, l’article L. 146-1 du Code de commerce définit le gérant mandataire comme une personne physique ou morale qui gère un fonds de commerce pour le compte d’un mandant qui reste propriétaire du fonds et continue à supporter les risques liés à cette exploitation, moyennant une commission proportionnelle au chiffre d’affaires. Il agit dans le cadre d’un contrat qui lui fixe une mission, tout en lui laissant toute latitude, dans le cadre ainsi tracé, de déterminer ses conditions de travail (embaucher du personnel, se substituer des remplaçants dans son activité) à ses frais et sous sa responsabilité.

 

Une information précontractuelle spécifique doit être fournie au gérant au moins 10 jours avant la signature du contrat dont les informations sont listées par l’article D 146-2 du Code de commerce. Plus généralement elle doit permettre au gérant-mandataire de « s’engager en connaissance de cause. »

 

Un accord-cadre doit être conclu entre le mandant et les gérants-mandataires auxquels il est lié, afin de définir notamment le montant de la commission minimale garantie aux gérants-mandataires, laquelle doit tenir compte de l’importance de l’établissement et des modalités son exploitation. A défaut, le Ministre en charge des PME fixe ce montant de commission minimale.

 

Par ailleurs, le mandant est tenu de rembourser au gérant les avances et frais non fautifs et justifiés que celui-ci a fait pour l’exploitation du fonds. Le mandant doit également indemniser le gérant des pertes que celui-ci a essuyées du fait de sa gestion. En d’autres termes, c’est le mandant qui supporte les risques d’exploitation.

 

Une indemnité sera due en cas de résiliation du contrat par le mandat, sauf si celle-ci est motivée par une faute grave du gérant-mandataire. L’indemnité ne sera pas due en cas de survenance du terme et de refus de conclusion d’un nouveau contrat par le mandant par exemple. Cette indemnité sera au minimum équivalente aux commissions acquises, ou le cas échéant à la commission minimale, pendant les six mois qui ont précédé la résiliation.

 

La notion de faute grave n’est pas définie légalement, pas plus que les comportements pouvant constituer une faute grave, mais il est possible de la définir comme celle qui rend impossible le maintien du lien contractuel. Il s’agit d’une faute caractérisée qu’il appartient au seul juge, et non pas à la convention des parties, de qualifier. Elle doit s’appliquer strictement. La non-atteinte de quotas ne peut ainsi constituer une faute grave. La vente non autorisée de produits concurrents, ou le refus d’appliquer les méthodes de vente du mandant peuvent par contre constituer une faute grave.

 

En fin de contrat, et comme pour la location-gérance, le personnel attaché au fonds verra ses contrats de travail transférés automatiquement au nouvel exploitant du fonds de commerce.

 

  1. Risques de requalification, conflits de régime

 

L’exposé des motifs de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 qui a codifié le mécanisme de la gérance-mandat, issu de la pratique, précisait que le but du mécanisme était de « sécuriser les actifs exerçant une profession de manière autonome et développant des formes d’activité intermédiaires entre le salariat et l’entreprenariat ». Il s’agissait de « combler un vide juridique, confortant ainsi la situation des gérants mandataires qui disposent d’une très grande latitude dans la conduite de leur activité sans être cependant propriétaires de leur outil de travail ».

 

Il en ressort donc que le gérant-mandataire se situe à la frontière entre un entrepreneur qui dispose de toute latitude pour déterminer ses conditions de travail ou embaucher du personnel à ses frais et sous son pouvoir de direction et un salarié qui agit dans un cadre tracé, le mandant lui fixant le cas échéant, des normes dans l’exploitation du fonds.

 

Le risque de requalification en contrat de travail, et donc d’application du droit du travail, devra être anticipé. Le droit du travail pourrait également trouver à s’appliquer du fait de l’application du statut de gérant de succursale. Un risque de requalification en contrat d’agent commercial n’est par ailleurs pas à exclure dès lors que le mandataire aurait une faculté de négociation des conditions commerciales.

 

  1. Gérance-mandat et investissements

 

Certaines activités, telles la restauration rapide ou la location de voiture par exemple, peuvent requérir des investissements significatifs. Or, plus le niveau d’investissement de départ est élevé, plus l’enseigne va s’adresser à un nombre réduit de candidats potentiels.

 

Lorsque l’enseigne peut prendre à sa charge les investissements initiaux, le recours à la gérance mandat permet donc d’élargir considérablement les candidats possibles. Elle augmente ainsi ses possibilités de développement. Cela d’autant plus que le schéma peut être mis en place dès que l’enseigne a créé le fonds de commerce, dans la mesure où il n’est pas nécessaire de l’exploiter personnellement pendant deux ans, contrairement à la location gérance. Si l’obtention d’exemption au respect de ce délai est prévue par la loi, le formalisme et les incertitudes pesant sur son obtention effective créent une incertitude sur les possibilités de développement selon un tel schéma.

 

L’évolution des investissements sera par ailleurs plus simple à suivre dans le cadre d’un contrat de gérance-mandat, puisqu’il peut contenir des instructions à ce titre, ou prévoir qu’elle est laissée au mandant. Celui-ci en supportera toutefois la charge financière.

 

Le cas échéant, les investissements pourraient être pris en charge par une troisième partie, qui les loueraient au Mandant qui créerait le fonds et en confierait l’exploitation à un gérant-mandataire. Cela peut particulièrement être intéressant lorsque des investissements immobiliers sont requis. Le mandant ne supporte donc pas directement ces investissements mais peut confier l’exploitation à une personne tierce, tout en gardant un contrôle plus grand dans la mesure où celle-ci est son mandataire.

 

Il peut s’agir alors d’une phase transitoire, avant une exploitation aux risques et périls du seul exploitant dans le cadre d’une location-gérance voire d’une reprise du fonds par l’exploitant, concomitamment à la conclusion d’un contrat d’enseigne (franchise, concession ou autre).

 

La formule du gérant-mandataire est une formule qui peut donc présenter certains avantages pour le développement d’un réseau, notamment lorsque des investissements importants sont requis, lorsque l’enseigne souhaite conserver la maîtrise desdits investissements et leur propriété, ou souhaite que la personne en charge de l’exploitation agisse comme mandataire, le cas échéant à titre transitoire. Toutefois, à la frontière de plusieurs statuts c’est un schéma qui, de par les risques de requalification qui lui sont inhérents, nécessite une certaine prudence dans sa conception et dans sa mise en œuvre.  

 

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