La mise en place de l’instance de dialogue social dans les réseaux de franchise en 9 points [tribune]

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TRIBUNE D'EXPERTS Dominique Baschet, docteur d’Etat en droit, avocat à la cour de Paris, membre du collège des experts de la fédération française de la franchise (fff), revient pour LSA sur le dispositif franchise de la loi El Khomri, devenu l’article 64 de la loi travail et les questions que pose sa future mise en place. Décryptage.

Dominique Baschet, docteur d’Etat en droit, est associé-gérant du Cabinet d’avocats BLACKBIRD BASCHET et membre du Collège des experts de la fédération française de la franchise.
Dominique Baschet, docteur d’Etat en droit, est associé-gérant du Cabinet d’avocats BLACKBIRD BASCHET et membre du Collège des experts de la fédération française de la franchise.© DR

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A la suite de la loi MACRON du 6 août 2015, de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, la franchise est frappée désormais de plein fouet par l’article 64 de la loi relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, dite loi EL KHOMRI, qui instaure une instance de dialogue social dans les réseaux de franchise d’au moins 300 salariés en France.

Après avoir été adoptée sans vote, le 21 juillet, par un troisième recours du gouvernement à l’article 49-3 de la Constitution et validée, pour l’essentiel, par le Conseil constitutionnel le 4 août, cette loi a été publiée au Journal Officiel du 9 août, dans la quiétude de l’été, comme la loi MACRON.

On constate donc que les lois MACRON et EL KHOMRI ont été adoptées sans vote, par application de l’article 49-3, et que le texte sur la réforme des contrats a été adopté par ordonnance, donc là encore sans discussion de nos parlementaires. Belle leçon de démocratie au crépuscule de ce quinquennat… !

Dans l’attente des décrets d’application (127 au total sont prévus) dont, selon les déclarations de la ministre du travail, un grand nombre doit être publié avant fin octobre et la quasi-totalité avant la fin de la présente année, nous allons examiner successivement :

1 – l’objectif visé par l’article 64,

2 – son application dans le temps,

3 – son champ d’application,

4 – ses conditions d’application,

5 – la négociation de l’accord,

6 – la composition de l’instance de dialogue,

7 – les moyens des membres de l’instance,

8 – les attributions de l’instance de dialogue,

9 – les diverses dispositions de l’article 64.

 

1. L’objectif visé

L’amendement n°1721 inséré à l’article 29bis A du projet de loi, devenu désormais l’article 64 de la loi, a été présenté à la dernière minute, donc sans aucune concertation préalable, ni débat, par une minorité de députés inspirés par la CFDT en mal de représentation dans les TPE-PME. En contrepartie de cet amendement, la CFDT s’engageait, en totale dissonance avec la plupart des autres syndicats, à ne pas s’opposer à la loi Travail.

L’objectif visé, tel qu’il résulte des diverses déclarations du secrétaire général de la fédération services à la CFDT (Olivier Guivarch, notamment dans son interview à LSA, NDLR), est parfaitement clair : « Pourquoi n’y aurait-il pas une politique sociale commune dans chacun de ces réseaux où les salariés partagent clairement une communauté de destin ? ….Ca me semble même normal que le franchiseur assume sa responsabilité sociale comme il assure celle de l’animation du réseau.… Il nous semble important que les réseaux d’indépendants aient une acception sociale via le Code du  travail dans notre droit et pas que commercial avec le Code de commerce. »« L’idée est de commencer à mettre un pied dans la porte en créant une instance de dialogue et montrer à partir de là ce qu’elle peut apporter aux salariés comme aux entreprises. »

Aussi ces différents thèmes ont été repris dans l’exposé sommaire de l’amendement :

«… Cet amendement a donc pour objet l’amélioration de la situation des 350 000 salariés de ces réseaux de franchise, notamment par la mise en place d’une représentation dont ils sont actuellement injustement privés…Cette instance permettra la mise en place d’un dialogue régulier et utile entre représentants des entreprises et des salariés… Enfin, la possibilité de négocier au niveau du réseau de franchise est aussi instituée, afin de permettre la conclusion d’accord et d’ouvrir ainsi la voie à des avantages pour l’ensemble des salariés des entreprises franchisées. »

Autant de non-sens qui vont à l’encontre du principe même de la franchise fondée sur l’indépendance des franchisés à l’égard de leur franchiseur.

 

2. L’application de la loi dans le temps

La loi EL KHOMRI s’applique depuis le 10 août dernier, à l’exception des dispositions dont l’application est subordonnée à la publication de décrets, ce qui est le cas pour la mise en place de l’instance de dialogue.

L’article 64 précise en effet qu’un décret en Conseil d’Etat fixera ses conditions d’application et déterminera, en ce qui concerne l’instance de dialogue, sa composition, le mode de désignation de ses membres, la durée de leur mandat, la fréquence des réunions, les heures de délégation octroyées pour participer à cette instance et leurs modalités d’utilisation.

Il en résulte que, pour l’instant, dans l’attente du ou des décret(s), le franchiseur n’a pas à engager de négociation visant à mettre en place l’instance de dialogue, même si une organisation syndicale représentative le demande.

 

3. Le champ d’application

La loi vise expressément exclusivement les contrats de franchise et non les autres contrats relatifs au commerce associé, tels les contrats de concession, de distribution sélective, de licence de marque, de commission-affiliation, les coopératives, dont les modes de fonctionnement, notamment des deux derniers, sont parfois proches de la franchise.

Aussi est-il pour le moins surprenant que la loi octroie des prérogatives particulières aux salariés des entreprises indépendantes franchisées et leur donne, par l’intermédiaire de l’instance de dialogue, plus de droits qu’aux salariés d’une entreprise non franchisée.

Face à cette curiosité, les auteurs du recours devant le Conseil constitutionnel ont, avec raison, fait valoir que ne viser que les réseaux de franchise engendrait une inégalité de traitement avec les autres formes de commerce organisé en réseau, dont ceux énumérés ci-dessus, et que cela portait atteinte au principe constitutionnel d’égalité prévu à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 selon lequel « La loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. »

A cet argument, le Conseil constitutionnel a répondu que les dispositions de l’article 64 ne méconnaissaient pas le principe constitutionnel d’égalité parce que « En imposant aux seuls réseaux d’exploitants liés par un contrat de franchise la mise en place d’une instance de dialogue regroupant les salariés de ces différents exploitants, à l’exclusion des autres formes juridiques de réseaux commerciaux, le législateur a traité différemment des situations différentes. En effet, les caractéristiques des contrats de franchise conduisent à ce que l’encadrement des modalités d’organisation et de fonctionnement des entreprises franchisées puisse avoir un impact sur les conditions de travail de leurs salariés. Cette différence de traitement est en rapport avec l’objet de la loi tendant à prendre en compte, par la création d’une instance de dialogue social, l’existence d’une communauté d’intérêt des salariés des réseaux de franchise. »

Cette affirmation du Conseil constitutionnel est pour le moins surprenante et totalement déconcertante. En effet, après avoir reconnu, tel qu’indiqué ci-dessus, « l’existence d’une communauté d’intérêt des salariés des réseaux de franchise », le Conseil, quelques lignes plus loin, reconnait également « l’absence de communauté de travail existant entre les salariés de différents franchisés ». « Communauté d’intérêt des salariés » mais pas de « communauté de travail existant entre les salariés » : nuance subtile de langage de la part de nos sages du Palais-Royal … On note également que l’article 64 a été mal rédigé par de piètres juristes et/ou permanents syndicaux qui ne connaissent pas la franchise.

La preuve irréfutable de leur ignorance résulte du fait que cet article fait référence au « contrat de franchise mentionné à l’article L.330-3 du Code de commerce ». Or, si on lit attentivement cet article relatif à l’obligation d’information précontractuelle, on constate qu’il ne « mentionne » aucunement le contrat de franchise.

Quoi qu’il en soit, il ne servira à rien de modifier la dénomination du contrat de franchise par une autre appellation, dès lors que ses trois éléments constitutifs sont réunis (marque, savoir-faire et assistance). En effet, par application de l’article 12 du Code de procédure civile, le juge « doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. »

 

4. Les conditions d’application

L’article 64 prévoit expressément que le franchiseur engage une négociation visant à mettre en place une instance de dialogue social commune à l’ensemble du réseau dès lors que les trois conditions suivantes sont cumulativement réunies. 

Première condition : Le réseau d’exploitants liés par un contrat de franchise doit comprendre au moins 300 salariés en France. 

Pour que soit mise en place l’instance de dialogue, il faut donc qu’il y ait cumulativement :

- des contrats de franchise,

- un réseau d’exploitants liés par ces contrats comprenant au moins 300 salariés en France.

Doivent donc, à notre avis, être exclus des 300 salariés :

- les salariés de la société franchiseur,

- les salariés des établissements ou des succursales de la société franchiseur,

- les salariés des sociétés filiales de la société franchiseur, dès lors que lesdites sociétés ne sont pas liées par un contrat de franchise à la société franchiseur ;

- le personnel non salarié qui peut travailler dans des réseaux de franchise sous des statuts divers, tels des agents commerciaux, prestataires de services…. ;

- les salariés des franchisés implantés à l’étranger,

- si on peut considérer que les salariés des franchisés principaux (master franchise), bien que le texte ne le prévoit pas expressément, doivent être comptabilisés dans les 300 salariés, seuls ceux qui travaillent en France doivent l’être.

Toutes ces exclusions peuvent comptabiliser beaucoup de salariés qui ne seront donc pas représentés dans l’instance de dialogue.

Par ailleurs, la loi ne prévoit pas le sort de l’instance de dialogue dans le cas où le nombre de salariés passe sous le seuil des 300 : devra-t’elle être supprimée ?

Deuxième condition : Le contrat de franchise doit contenir des clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées.

A supposer que, comme certains l’affirment, la franchise, notamment avec la transmission par le franchiseur de son savoir-faire à son franchisé, ait un impact sur l’organisation du travail dans les entreprises franchisées, le franchiseur, ne devant pas s’immiscer dans leur gestion, doit laisser le franchisé libre de sa politique sociale et ne pas lui imposer les conditions de travail de ses salariés.

Aussi, si le contrat de franchise ne contient pas de clauses ayant un effet sur les conditions de travail des salariés des franchisés, le franchiseur ne sera pas tenu de mettre en place une instance de dialogue, même si une organisation syndicale représentative le demande.

Troisième condition : Il faut qu’une organisation syndicale représentative demande la mise en place de cette instance.

L’article prévoit en effet expressément que « lorsqu’une organisation syndicale représentative au sein de la branche ou de l’une des branches dont relèvent les entreprises du réseau ou ayant constitué une section syndicale au sein d’une entreprise du réseau le demande », le franchiseur engage une négociation visant à mettre en place une instance de dialogue social commune à l’ensemble du réseau.

Autrement dit, si aucune organisation syndicale représentative ne le demande, le franchiseur ne sera pas tenu de mettre en place cette instance de dialogue et ce, même si le réseau compte plus de 300 salariés en France. Par ailleurs, la loi ne prévoit aucunement la possibilité pour les franchisés de demander à leur franchiseur de mettre en place cette instance. L’initiative appartient donc exclusivement aux organisations syndicales représentatives.

Aussi, si une organisation syndicale représentative le demande, le franchiseur devra, avant d’engager une négociation visant à mettre en place l’instance de dialogue, vérifier que :

·  le seuil déclencheur des 300 salariés en France est atteint en demandant à chaque franchisé de justifier du nombre de salariés qu’il emploie,

·  son contrat contient des clauses ayant un effet, d’une part, sur l’organisation du travail et, d’autre part, sur les conditions de travail dans les entreprises franchisées.

Si l’une des conditions susvisées fait défaut, le franchiseur ne sera pas tenu d’engager une négociation visant à mettre en place cette instance de dialogue.

 

5. La négociation de l’accord

Le deuxième alinéa de l’article prévoit que l’accord mettant en place l’instance de dialogue prévoit sa composition, le mode de désignation de ses membres, la durée de leur mandat, la fréquence des réunions, les heures de délégation octroyées pour participer à cette instance et leurs modalités d’utilisation. Les parties sont donc libres de se mettre d’accord entre elles sur tous ces points. Ce n’est seulement qu’ « à défaut d’accord » que :

« 1° le nombre de réunions de l’instance est fixé à deux par an,

2° un décret en Conseil d’Etat détermine les autres caractéristiques mentionnées au deuxième alinéa » précité.

Il en résulte qu’en cas d’accord entre les parties, le décret à venir relatif à ces différents points ne leur sera pas applicable.

Sur les heures de délégation, le Conseil constitutionnel a décidé que le législateur ne pouvait prévoir l’existence d’heures de délégation spécifiques pour l’instance de dialogue sans encadrer le nombre de ces heures. Aussi le décret à venir ne pourra prévoir, pour la participation à cette instance, des heures de délégation supplémentaires, s’ajoutant à celles déjà prévues pour les représentants des salariés par les dispositions législatives actuellement en vigueur.

 

6. La composition de l’instance de dialogue

L’article 64 prévoit que l’instance de dialogue comprend des représentants des salariés et des franchisés et est présidée par le franchiseur. Le Conseil constitutionnel a décidé que les entreprises franchisées devaient participer à la négociation. Mais le texte ne précise pas en amont si le franchiseur doit engager une négociation également avec des salariés des franchisés.

Le décret précisera vraisemblablement ces différents points.

 

7. Les moyens des membres de l’instance

La loi prévoit que « Les membres de l’instance sont dotés de moyens matériels ou financiers nécessaires à l’accomplissement de leurs missions. Les dépenses de fonctionnement de l’instance et d’organisation des réunions ainsi que les frais de séjour et de déplacement sont pris en charge selon des modalités fixées par l’accord. »

Dans sa version finale, le texte prévoyait qu’à défaut d’accord entre les parties toutes les dépenses et tous les frais précités étaient pris en charge par le franchiseur. Or, à la suite du recours, le Conseil constitutionnel a décidé qu’une telle disposition portait « une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre » et était donc contraire à la Constitution. Toutes ces dépenses, notamment d’organisation de réunions, voire de location de salles, de déplacement, d’hôtels, de restaurants des membres de l’instance, surtout s’il y a plusieurs réunions par an, peuvent être très élevées. Il est peu probable, à juste titre, que tous les franchiseurs concernés acceptent de prendre en charge l’intégralité de ces dépenses.

La loi ne prévoit rien à défaut d’accord entre les parties et ne renvoie même pas sur ce point au décret à venir. Des litiges sont donc à prévoir…

 

8. Les attributions de l’instance de dialogue

Dans le texte initial inséré à l’article 29bis A de la loi, les attributions de l’instance de dialogue étaient très nombreuses, notamment quant aux informations à lui transmettre ; de plus, lorsque le franchiseur ou un franchisé du réseau envisageait de licencier pour motif économique, le texte prévoyait une obligation de reclassement dans le réseau. Face au tollé provoqué par l’amendement, le gouvernement a revu sa copie à la baisse en diminuant sensiblement les attributions de l’instance de dialogue. Lors de sa première réunion, l’instance adopte un règlement intérieur déterminant ses modalités de fonctionnement.

L’instance de dialogue a désormais une double mission :

- de recevoir des informations du franchiseur,

- de formuler et d’examiner toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail des salariés dans l’ensemble du réseau.

 

8.1. La mission d’information

L’instance de dialogue reçoit du franchiseur deux types d’informations :

a) elle est informée des décisions du franchiseur de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés des franchisés. En plus des problèmes de confidentialité de certaines informations, il est anormal que les représentants des salariés reçoivent de telles informations et, en plus, en même temps que leurs employeurs franchisés.

Quoi qu’il en soit, dans la pratique, de telles informations n’auront pas en principe à être données. En effet, le franchiseur, ne devant pas s’immiscer dans la gestion des entreprises des franchisés, n’a pas à prendre de décisions qui seraient de nature à affecter les conditions de travail des salariés des franchisés.

Le texte précise que l’instance de dialogue est informée « lors des réunions ». Aussi peut-on en déduire que cette information de la part du franchiseur, si elle doit être donnée, peut être simplement verbale, ce qui lui évitera de rédiger des rapports ; mais se posera alors le problème de la preuve de la délivrance de ces informations.

b) L’instance de dialogue est également informée « des entreprises entrées dans le réseau ou l’ayant quitté » : La loi reprend partiellement les informations précontractuelles prévues à l’article R.330-1-5° du Code de commerce qu’elle étend des candidats-franchisés aux salariés des franchisés, si ce n’est qu’elle ne précise pas :

·  si ce sont les entrées et sorties au cours de l’année précédant la transmission de l’information, ou entre deux réunions de l’instance de dialogue ;

·  en ce qui concerne les entreprises ayant quitté le réseau, le franchiseur n’a pas à préciser, à l’instar du document d’information précontractuelle, leur nombre et si le contrat est venu à expiration ou s’il a été résilié ou annulé.

On peut s’interroger sur l’intérêt objectif et l’utilité pour les salariés des franchisés de savoir qu’une entreprise sise, par exemple, à Quimperlé est entrée dans le réseau et qu’une autre sise à Mézidon l’a quitté…, si ce n’est pour un motif inavoué voire inavouable de la part des auteurs de l’amendement, à savoir pour semer « la bonne parole » notamment auprès des entreprises qui viennent d’entrer dans le réseau…

8.2. La formulation et l’examen de proposition

Le texte prévoit que « L’instance formule, à son initiative, et examine, à la demande du franchiseur ou de représentants des franchisés, toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés dans l’ensemble du réseau ainsi que les conditions dans lesquelles ils bénéficient de garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L.911-2 du Code de la sécurité sociale. »

Compte-tenu du principe d’indépendance des franchisés vis-à-vis de leur franchiseur qui constitue la pierre angulaire de la franchise sans laquelle elle ne peut exister, il est anormal que l’instance de dialogue, présidée par le franchiseur et composée de représentants des salariés et des franchisés, puisse formuler à son initiative des propositions soi-disant de nature à améliorer les conditions de travail des salariés dans l’ensemble du réseau.

L’instance de dialogue va en effet créer un lien de droit direct, inexistant actuellement, entre le franchiseur et les salariés des entreprises franchisées à travers leurs représentants, alors que ce sont les franchisés, et non le franchiseur, qui sont leur employeur.

Elle va donc instaurer nécessairement une double immixtion :

- des salariés des entreprises franchisées dans la gestion de l’entreprise du franchiseur et dans celle du franchisé,

- du franchiseur dans les entreprises franchisées avec un risque supplémentaire de requalification du contrat de franchise en contrat de travail,et ce, alors que le franchisé :

·    en tant que commerçant indépendant, détermine les conditions d’exploitation de son entreprise, est le seul employeur de son personnel et, à ce titre, décide librement de sa politique sociale et des conditions de travail de ses salariés,

·    est donc indépendant du franchiseur et des autres franchisés du réseau.

Cette instance de dialogue va donc créer inévitablement des adhérences juridiques et sociales entre des entreprises indépendantes, des interdépendances entre le franchiseur, les franchisés du réseau et leurs salariés.

Et attention aux dérives : la simple formulation par l’instance de dialogue de propositions risque de se transformer en droit de regard, de contrôle de la politique menée par le franchiseur, voire en force de contestation et aboutir, à terme, à la mise en place d’une politique sociale collective, commune à tout le réseau, à une uniformisation des conditions de travail des salariés du réseau, en totale contradiction avec le principe d’indépendance des franchisés rappelé ci-dessus.

Cette crainte est d’autant plus justifiée que l’article 64 fait expressément référence à l’article L.911-2 du Code de la sécurité sociale qui prévoit que « Les garanties collectives mentionnées à l’article L.911-1 ont notamment pour objet de prévoir, au profit des salariés, des anciens salariés et de leurs ayants droit, la couverture du risque décès, des risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, des risques d’incapacité de travail ou d’invalidité, des risques d’inaptitude et du risque chômage, ainsi que la constitution d’avantages sous forme de pensions de retraite, d’indemnités ou de primes de départ en retraite ou de fin de carrière. »

 

9. Les diverses dispositions de l’article 64

Le texte prévoit qu’un décret en Conseil d’Etat fixera les conditions d’application du texte, en particulier le délai dans lequel le franchiseur engage la négociation visant à mettre en place l’instance de dialogue. Aussi convient-il de rappeler qu’en l’état actuel de la loi le franchiseur ne devra engager une négociation que si une organisation syndicale représentative le demande et ce, après publication des décrets.

Le texte prévoit également que les organisations syndicales et les organisations professionnelles des branches concernées établissent un bilan de la mise en œuvre de l’instance de dialogue et le transmettent à la Commission nationale de la négociation collective au plus tard 18 mois après la promulgation de la loi, soit avant le 7 février 2018. A suivre…

On notera enfin que la loi ne prévoit pas de sanctions en cas de non-respect de ses dispositions par le franchiseur.

En résumé, l’instauration de cette instance de dialogue constitue donc, comme l’a très justement relevé le rapporteur au Sénat, un non-sens économique, juridique et social. Elle est en totale contradiction avec le principe même de la franchise fondée sur l’indépendance des franchisés et de leurs salariés à l’égard du franchiseur.

Le Conseil constitutionnel a d’ailleurs déjà essayé de nous rassurer. En vain. En effet, pour justifier le principe selon lequel la création de l’instance de dialogue ne porte pas atteinte à la liberté d’entreprendre et donc à l’indépendance des franchisés, le Conseil minimise totalement le rôle de cette instance en écrivant dans sa décision « cette instance peut uniquement recevoir des informations relatives à l’action du franchiseur et formuler des propositions de nature à améliorer les conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés du réseau, sans participer par elle-même à la détermination des conditions de travail des salariés, qui relève de l’employeur et des instances représentatives du personnel propres à chaque entreprise franchisée. »

Dont acte… Entre les défenseurs de cet article 64 et ses opposants, l’avenir dira qui avait raison…

 

L'auteur

Dominique Baschet, Docteur d’Etat en droit, est associé-gérant du Cabinet d’avocats BLACKBIRD BASCHET et membre du Collège des experts de la Fédération Française de la Franchise. Il pratique les différentes formes du commerce associé (franchise, concession, licence de marque, coopérative etc…) depuis plus de 30 ans, ayant notamment travaillé pendant 15 ans pour un franchiseur hôtelier. Il est le conseil de nombreuses enseignes opérant dans divers secteurs d’activité. Il participe à des colloques et écrit régulièrement des articles sur le commerce associé. Il est notamment l’auteur d’un ouvrage sur le droit de la franchise « La franchise, Guide juridique, conseils pratiques ».

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