Le surprenant décret d'application sur les instances de dialogue social dans la franchise

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TRIBUNE D'EXPERTS Maître Rémi de Balmann, avocat associé - gérant du cabinet D, M & D et coordinateur du collège des experts de la Fédération Française de la Franchise, réagit à la publication, vendredi 6 mai, deux jours avant l'élection du nouveau président de la République, du décret d’application de l’article 64 de la loi Travail, dite loi El Khomri. Le texte détaille les modalités d'application des instances de dialogue social dans les réseaux de franchise de plus de 300 salariés. Un décret qui selon le juriste pose plus de questions qu'il n'en résoud et "devrait faire naître de multiples contentieux". Analyse et tribune. 

Rémi de Balmann, avocat associé - gérant du cabinet D, M & D et coordinateur du collège des experts de la Fédération Française de la Franchise.
Rémi de Balmann, avocat associé - gérant du cabinet D, M & D et coordinateur du collège des experts de la Fédération Française de la Franchise.© DR

Samedi 6 mai – à l’avant-veille du deuxième tour des élections présidentielles – a été publié au Journal Officiel le « décret n° 2017-773 relatif à l’instance de dialogue social mise en place dans les réseaux d’exploitants d’au moins trois cents salariés en France liés par un contrat de franchise » (in www.legifrance.gouv.fr, http://urlz.fr/5ecz).

Rappel à l’ordre (socialiste) à un ex compagnon de route, parti seul En Marche vers l’Elysée ?... Un premier détail frappe ! Alors que la loi Travail avait été signée par une dizaine de ministres (dont un certain Emmanuel Macron, à l’époque encore ministre de l’économie), ce décret n’est signé que du seul Premier Ministre Bernard Cazeneuve et de Myriam El Khomri… Certes, l’article 64 de la loi Travail n’intéressait pas tous les ministères mais n’aurait-il pas été normal que l’actuel ministre de l’économie et – surtout – le garde des sceaux apposent leurs signatures sur ce décret ?

Après un premier titre consacré aux « dispositions relatives à la négociation de l’accord mettant en place l’instance de dialogue social dans les réseaux de franchise » et un deuxième titre consacré aux « dispositions relatives à l’instance de dialogue social mise en place en l’absence d’accord », le troisième et dernier titre (curieusement intitulé « dispositions transversales ») comporte – avant l’article final chargeant la ministre du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social de l’exécution de ce décret – un unique article consacré aux « contestations relatives à la mise en place et au fonctionnement de l’instance de dialogue social ». Instituant notamment le tribunal d’instance du 15ème arrondissement de Paris juge de ces contestations « lorsque le franchiseur a son siège social à l’étranger » et fixant les règles procédurales particulières devant régir ce contentieux (en écartant notamment et de façon contestable le principe du double degré de juridiction), qui soutiendra que ce décret n’intéressait pas le ministère de la justice ? Et ce d’autant plus qu’il n’est guère besoin d’être grand clerc pour prédire que ce décret ne pourra que faire naître de multiples contentieux.

La C.F.D.T. peut certes se réjouir de cet ultime tribut payé par un gouvernement finissant en reconnaissance de son soutien à la si décriée loi El Khomri. Après s’être félicitée que la promesse faite mi-septembre 2016 par la Ministre du Travail que « 80 % des décrets seront sortis avant la fin 2016 », la C.F.D.T. annonçait le 15 février dernier sur son site internet qu’elle entendait bien « s’assurer de l’effectivité de (la) mise en œuvre » de l’instance de dialogue social dans les réseaux de franchise de plus de 300 salariés (in www.cfdt.fr, http://urlz.fr/5ecA).

Une victoire à la Pyrrhus pour la CFDT ?

Il pourrait cependant ne s’agir ici, du côté syndical, que d’une victoire à la Pyrrhus ! Souvenons-nous à cet égard qu’il y a tout juste un an – le 13 mai 2016 – la C.F.D.T. se réjouissait que « le recours au 49-3 pour faire adopter le projet de loi Travail n’a pas empêché le gouvernement d’intégrer de nouveaux amendements dont certains étaient (pour elle) des points clés ». Et de se féliciter notamment de « l’avancée pour les 350 000 salariés des réseaux de franchise » que constituait selon elle « la mise en place de représentants du personnel et d’une instance de dialogue social, dès lors que le réseau emploie plus de 50 salariés, avec possibilité de mettre en place des activités sociales et culturelles et de négocier et conclure des accords » (in www.cfdt.fr, http://urlz.fr/5ecJ).

En réalité, rien moins qu’un ovni juridique (in www.lsa-conso.fr, http://urlz.fr/3LvK), dont le rapporteur du projet de loi Travail au sein de la commission des affaires sociales de l’Assemblée Nationale soulignait lui-même qu’il « soulève plusieurs questions, notamment juridiques. L’une d’elles tient au choix de l’instance suggérée. Pourquoi ne pas avoir plutôt opté pour la reconnaissance d’une unité économique et sociale (U.E.S.) ? Pourquoi avoir choisi une instance de droit commun et non pas une négociation conventionnelle au sein du réseau des franchisés ? (…) »… Et le propre rapporteur du texte de « plaider pour que l’amendement soit retiré afin que nous l’examinions en séance ». Mais, faute de débats, la première mouture du texte issue de l’Assemblée Nationale allait reprendre l’amendement suscité par la C.F.D.T. qui sans ambages et par la voix de son secrétaire général de la fédération services avouait alors qu’« il nous semble important que les réseaux d’indépendants aient une acception sociale via le Code du travail et pas que commercial avec le Code de commerce » et que l’objectif était alors « de commencer à mettre un pied dans la porte en créant une instance de dialogue (dans les réseaux de franchise) et montrer à partir de là ce qu’elle peut apporter aux salariés comme aux entreprises » !...

Une Remise en cause de l’indépendance économique et juridique du franchisé pour la fff

Approuvée par nombre d’autres fédérations professionnelles, la Fédération Française de la Franchise ne manquait pas de son côté de dénoncer le fait « qu’en instaurant un lien entre d’une part le franchiseur et les salariés des franchisés, et d’autre part entre tous les salariés des franchisés d’un même réseau, la loi remettrait en cause l’indépendance économique et juridique du franchisé, qui est la clef de voûte de la franchise. Par nature, franchisé et franchiseur sont des entreprises strictement indépendantes, tout comme le sont naturellement les entreprises des franchisés entre elles ».

L’un des promoteurs du texte d’origine, le député Denys Robiliard, devait d’ailleurs reconnaître lors du passage du texte en deuxième lecture devant la commission des affaires sociales de l’Assemblée Nationale que : « Mon amendement, qui a suscité des contestations, a été repris par le Gouvernement dans le texte sur lequel il a engagé sa responsabilité. (...) Comme dans les entreprises classiques, le personnel des franchisés doit être associé aux grandes orientations du réseau. Cela dit, j’ai entendu les critiques qui ont été formulés. Le rapporteur propose un amendement plus léger, mais qui laisse beaucoup de places à un accord collectif, ce qui me semble intéressant. Soucieux d’avancer de façon consensuelle, je retire donc mon amendement au profit du sien. (...) ». On a ainsi échappé au pire…

Ainsi et dans le texte final, ce n’était plus que les seuls réseaux de franchise « d’au moins trois cents salariés en France » qui devaient être concernés par ces instances de dialogue. Exit par ailleurs les « mesures de l’audience des organisations syndicales dans les réseaux de franchise », le « délégué syndical au sein d’un réseau de franchise », les « conventions et accords au sein du réseau de franchise », les règles protectrices en cas de « licenciement d’un salarié membre de l’instance de dialogue » ou le statut particulier dont aurait joui le « membre de l’instance de dialogue ». Quant aux informations à transmettre à cette instance de dialogue, elles étaient très largement réduites.

Restait le vice intrinsèque de ce texte créant « une instance de dialogue social commune à l'ensemble du réseau, comprenant des représentants des salariés et des franchisés et présidée par le franchiseur » et à laquelle seraient communiquées les « décisions du franchiseur de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés des franchisés ».

Renvoi étant fait à un décret en Conseil d’Etat pour fixer les conditions de mise en œuvre de cette instance de dialogue et « en particulier le délai dans lequel le franchiseur engage la négociation » visant à la mettre en place. Ce décret devant en outre préciser, « à défaut d’accord », « sa composition, le mode de désignation de ses membres, la durée de leur mandat, les heures de délégation octroyées pour participer à cette instance et leurs modalités d'utilisation ».

Un cadeau empoisonné pour Emmanuel Macron

Décret publié in extremis à 48 heures d’une victoire d’Emmanuel Macron à qui allait être ainsi légué un cadeau empoisonné. Car force va être pour le nouveau Président de la République de dire demain explicitement s’il entend se satisfaire ou non d’un dispositif qui a tout désormais de l’usine à gaz !

A cet égard et en premier lieu, Emmanuel Macron se souviendra que lorsqu’il s’était agi d’associer son nom à sa fameuse loi du 6 août 2016 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, il avait pris soin – s’agissant de la partie concernant les réseaux de distribution – de ne pas cibler la franchise et, faisant référence à l’article L. 330-3 du Code de commerce, de viser l’ensemble des réseaux de commerce organisé.

Car c’est vainement qu’il a été fait référence dans l’article 64 de la loi Travail à l’article L. 330-3 du code de commerce puisque cet article s’applique à « toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité ».

On aurait attendu du décret d’application – en l’absence de définition légale du contrat de franchise – de dire sur quels critères tel ou tel réseau devrait s’estimer concerné par cette instance de dialogue. Suffirait-il de ne plus s’intituler contrat de franchise pour échapper à l’article 64 ? Et quid d’un contrat dit de franchise mais dans lequel on ne trouverait nulle trace d’un transfert de savoir-faire ? Et quid des stipulations pouvant avoir un impact sur les conditions de travail des salariés des membres du réseau et qui seraient propres aux seuls réseaux de franchise ?

Pour prendre ce seul exemple et alors que, pour le rapporteur du projet de loi El Khomri à l’Assemblée Nationale, il fallait « un lieu dans lequel on puisse débattre des éléments qui ont un impact sur les conditions de travail des salariés du réseau, par exemple le fait de porter la même tenue dans tout le réseau, les horaires d’ouverture, certaines incitations à la vente qui permettent une rémunération différenciée », les vendeurs d’automobiles dans une concession ne portent-ils pas un uniforme revêtu de la marque du constructeur et ne bénéficient-ils pas d’un salaire proportionnel à leurs ventes ?...

Quatre questions essentielles

Première question – existentielle – sans réponse dans ce décret !

Question pourtant d’autant plus cruciale que, dès lors que le Conseil Constitutionnel avait écarté le grief de rupture d’égalité devant la loi au motif que « les caractéristiques des contrats de franchise conduisent à ce que l’encadrement des modalités d’organisation et de fonctionnement des entreprises franchisées (peut) avoir un impact sur les conditions de travail de leurs salariés », il aurait importé que le décret d’application de l’article 64 précise ces « caractéristiques ».

Faute de précision, ce décret d’application renvoie implicitement mais nécessairement au juge, chargé de statuer au cas par cas … ce qui constituera bel et bien une abondante source de contentieux !

Deuxième question : ce sont les franchisés qui doivent « communiquer » au franchiseur « dans un délai de 15 jours la moyenne sur l’année écoulée de leurs effectifs au sens de l’article L. 1111-2 du code du travail » (alinéa 2 de l’article 1er du décret). Mais quid si un ou plusieurs franchisés s’abstient de répondre au franchiseur ? C’est en effet au regard des informations fournies par les franchisés que le franchiseur peut estimer si les conditions de mise en place de l’instance sont ou non réunies.

Comment s’assurer que tous les franchisés répondront et que les informations sur leurs effectifs seront ou non exacts ? Et que devrait faire un franchiseur si le nombre de salariés approche les 300 alors que tous les franchisés n’auront pas répondu ? Faudrait-il prévoir des relances et/ou des sanctions à l’encontre des franchisés qui n’indiqueraient pas au franchiseur le nombre de leurs effectifs ?

Autre source d’interrogations : l’article 2 de ce décret est très lacunaire et n’envisage aucunement les modalités de constitution du « groupe de négociation ».

Il est prévu au point I de l’article 2 que le franchiseur « informe » les organisations syndicales de salariés représentatives au sein de la branche ou des branches dont relèvent les entreprises du réseau et l’ensemble des employeurs des entreprises du réseau de franchise employant au moins un salarié. Mais quid, une fois cette information donnée ? Il est précisé que cette information est délivrée « en vue de la constitution d’un groupe de négociation ». Or, rien n’est dit des modalités au travers desquelles ce groupe de négociation sera constitué.

Que ce « groupe de négociation » comporte – comme le précise ce décret – « deux collèges composés d’un nombre égal de représentants (…) des salariés composé des organisations syndicales de salariés représentatives au sein de la branche ou des branches dont relèvent les entreprises du réseau  (…) et des employeurs composé de représentants du franchiseur et des employeurs des entreprises du réseau » est une chose mais comment les représentants des entreprises du réseau, notamment, seront-elles désignées ?

Désignation par voie de vote ou non et, dans l’affirmative, à quelle majorité (chaque entreprise franchisée ayant plus ou moins de salariés et la question de savoir si un franchisé « pèse » autant qu’un autre franchisé n’étant pas neutre) ?

Sur ce point là aussi, le vide du décret est abyssal. A moins que le franchiseur s’octroie le droit – puisque le décret est taisant sur ce point – de désigner les représentants des entreprises du réseau devant être membre du groupe de négociation… Cependant, à quel titre et selon quels critères le franchiseur devrait-il opter entre tel ou tel franchisé ayant fait acte de candidature et qui seraient susceptibles l’un comme l’autre d’intégrer cette instance de dialogue ?

Vers une prochaine abrogation ?

C’est là qu’apparaît une quatrième et nouvelle source de contestation, en cas d’absence d’accord pour la mise en place de l’instance de dialogue.

Précisant en effet que, « dans le collège des employeurs, un des sièges de titulaires et un des sièges de suppléants sont attribués de droit à des représentants du franchiseur », l’article 5 de ce décret attribue à ce dernier le droit de désigner les franchisés qui représenteront les employeurs, avec pour seule contrainte de suivre « l'ordre d'une liste de ces noms, établie en alternant entre un représentant issu de l'entreprise qui compte le plus de salariés et un représentant issu de l'entreprise qui compte le moins de salariés, jusqu'à l'attribution de l'ensemble des sièges ».

D’où la tentation bien naturelle d’un franchisé qui se sentirait évincé de cette instance de dialogue de contester ce mode de désignation qui relève d’une approche pour le moins peu démocratique, le franchiseur n’ayant pas vocation à se substituer aux membres du réseau pour composer le collège des employeurs…

Car – on ne le redira jamais assez – funeste est l’idée de prétendre « doter les réseaux de franchise d’un statut juridique propre, formalisant l’existence d’un réseau d’intérêts communs » et – comme le prônait le think tank Terra Nova dans un rapport de décembre 2014 – de « faire du franchiseur l’employeur conjoint des salariés des franchisés sur un certain nombre de plans, en particulier en matière de formation, d’épargne salariale ou encore d’obligations de reclassement en cas de difficultés économiques » (in tnova.fr, http://urlz.fr/5ekx).

D’où le conseil que je donne aux franchiseurs légitimement hostiles à ce dispositif contre nature : si demain une organisation syndicale vous demande d’engager la négociation de l’accord tendant à mettre en place cette nébuleuse instance de dialogue au sein de vos réseaux, ne palliez pas vous-même les lacunes que ce décret d’application était censé combler et saisissez toutes occasions qui vous seront données de faire naître une contestation que le juge d’instance de votre siège social devra trancher ! En attendant une souhaitable et (peut-être ?) prochaine abrogation de cet article 64 et de ce décret d’application par le gouvernement qui sortira des urnes en juin …

 

L'auteur

Rémi de BALMANN, diplômé de Sciences-Po Paris et titulaire d’un DEA de droit des affaires (Paris II - Assas), est avocat associé - Gérant du cabinet D, M & D et responsable de son département distribution et franchise. Outre ses activités de conseil et de plaideur, il participe à de nombreuses conférences et colloques et écrit régulièrement des articles sur les réseaux et leur évolution. Ruban de la franchise 2015, il est coordinateur du collège des experts de la Fédération Française de la Franchise.

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