Marchés

Les contrats ne conviennent toujours pas aux fournisseurs

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Au vu des contrats signés avec les distributeurs, les lobbys de fournisseurs considèrent que la LME n'est pas ou est mal appliquée. Les députés font la même analyse et dénoncent même le retour des marges arrière.

Joseph Vogel avocat, Vogel et Vogel
Joseph Vogel avocat, Vogel et Vogel© DR

S'agit-il de l'éternel remake de David contre Goliath, d'une sainte quête du Graal de l'équilibre significatif entre fournisseurs et distributeurs - qui serait si difficile à trouver entre des acteurs de taille si différente ? En tous les cas, les lobbys de fournisseurs, gros et petits, ne sont pas satisfaits de l'application de la LME et des contrats ou des pratiques commerciales qui en découlent actuellement. Et les députés non, plus, si l'on en croit un « bilan » dressé devant la Commission des affaires économiques le 7 avril. Ce rapport - qui n'est pas rendu public et qui a fait l'objet d'une présentation à huis clos - a été réalisé par Catherine Vautrin, vice-présidente de l'Assemblée nationale et présidente de la Commission d'examen des pratiques commerciales, et par le député PS Jean Gaubert. Certes, pour les deux députés, il n'est pas question de changer la loi, sur un dossier aussi sensible. Mais le constat d'échec est à peine masqué. « Nous ne souhaitons pas rouvrir le chantier législatif de la LME, mais il faut avouer que la tentation est grande, tant certains comportements dans les relations commerciales nous semblent choquants, soit qu'ils violent ouvertement la loi, soit qu'ils jouent des imperfections du texte, indique Catherine Vautrin à LSA. On voit apparaître le retour des marges arrière via les nouveaux instruments promotionnels (NIP). Les distributeurs ont trouvé, en quelque sorte, le moyen de contourner l'esprit de la loi. La solution ne pourra venir que des contrôles de la DGCCRF et de sanctions ; sans quoi, les choses ne changeront pas ! »

LES RAISONS DE LA COLÈRE

- Certaines dispositions des contrats proposés par les enseignes ne seraient pas conformes au Code de commerce.

- Les tarifs négociés font souvent l'objet de délais d'application trop longs.

- Les renégociations de contrats après la date de clotûre (8 février) seraient courantes.

- Des enseignes demandent que les litiges soient traités par des tribunaux arbitraux.

- Les fournisseurs se plaignent du fait que l'augmentation des coûts logistiques leur revienne.

- L'ensemble du contenu des contratsmet les fournisseurs sous forte pression économique.

- Un rapport de la Commission économique de l'Assemblée nationale préconise des aménagements de la LME, l'objectif de la loi pour sa partie relation commerciale n'ayant pas été atteint.

 

De l'art de contourner la loi

Catherine Vautrin ne veut pas jeter l'anathème sur la distribution, affirme-t-elle. Elle met aussi des fournisseurs en cause, qui, probablement pour gagner des parts de marché, se prêtent volontiers à la signature de contrats commerciaux qui ne seraient pas conformes à l'esprit du législateur. Du côté des fournisseurs, même insatisfaction. LSA a pu se procurer la lettre que le président de l'Ania, Jean-René Buisson, vient d'écrire au président d'Intermarché pour lui reprocher de « demander systématiquement un report de la date d'application des nouveaux tarifs, jusqu'à cinq à sept mois après la clôture des négociations. Ces manoeuvres mettent en péril les entreprises et les PME ». Et le contenu des contrats lui pose problème. « J'observe aussi qu'Auchan et Leclerc ont eu beaucoup de mal à signer avec des entreprises comme Lactalis, confie-t-il à LSA. Les distributeurs refusent les hausses nécessaires, alors que les prix des matières premières et du porc ou du poisson, par exemple, flambent. En moyenne, nous avons passé 2 % de hausse quand il en aurait fallu entre 5 et 7%, et avec les NIP, ce sera finalement zéro ! Au moins 20% des entreprises agroalimentaires risquent le dépôt de bilan. Et en grande partie parce que la LME n'est pas appliquée. »

 

 

Retour insidieux des garanties de marges

Les fournisseurs multinationaux s'en tirent-ils mieux ? Au vu des panels, ils regagnent des parts de marché, et les enseignes ne cachent pas avoir des liens privilégiés, notamment pour profiter de leur puissance d'analyse des marchés. Mais l'Ilec, qui les représente, regrette aussi le contournement de la loi. « La ligne de fond, c'est que l'esprit de la LME n'est pas respecté, expose son président, Olivier Desforges. Nous passons beaucoup de temps à rappeler aux pouvoirs publics combien ils ont un rôle important pour que la loi soit appliquée, telle que le prévoit le texte, pas selon la vision de tel ou tel distributeur. Or, deux tendances peuvent être observées après la signature des contrats : une grosse focalisation sur la rentabilité du distributeur et la disparition fréquente des contreparties liées aux remises de prix consenties. Avant toute négociation, il faut " régler " la conclusion de l'atterrissage de l'année précédente et, via des dispositions diverses, nourrir la rentabilité que le distributeur avait espérée, puis fixer de nouveaux objectifs de rentabilité sur l'année à venir. »

Mais, pour les fournisseurs, ces obligations de base, avant de bâtir tout plan d'affaires, s'apparentent à des garanties de marges, telles que Leclerc les avait expressément écrites dans son contrat Premium il y a deux ans, qu'il avait ensuite retiré sous la pression des pouvoirs publics. Depuis, les enseignes ont affiné leur approche. L'avocat Joseph Vogel. explique que l'obligation écrite a été remplacée... par une demande non écrite - non attaquable en droit. « C'est surprenant, car les enseignes s'étaient engagées auprès d'Hervé Novelli à ne pas demander de garanties de marges, indique Jean- René Buisson. Nous avions raison de dénoncer un marché de dupes. D'ailleurs, les enseignes demandent en plus des alignements de prix au niveau régional, après signature des contrats, ce qui n'est pas conforme à la loi non plus ! »

Ce n'est pas tout. Les NIP, ces lots virtuels, cagnottage ou offres « fédératives », posent problème. Le rapport Vautrin s'inquiète du développement de ces promotions qui viennent s'ajouter à d'autres, et déplore qu'elles ne figurent pas dans la convention unique. En effet, il y a débat pour savoir s'il s'agit de coopération commerciale ou pas, et de plus, les distributeurs mandatent souvent les fournisseurs pour les opérations, même si elles leur bénéficient en premier lieu. Car justement, le système ne permet pas seulement au fournisseur de vendre plus et au consommateur de bénéficier des promos, il permet aussi au distributeur de gagner de l'argent au passage. En effet, « lorsqu'un accord existe sur le montant que des partenaires commerciaux acceptent de dépenser en NIP, certains distributeurs obligent le fournisseur à prendre en charge le dépassement des sommes prévues et, si le montant est en deçà, à rembourser la différence ». Pour les députés, il faudrait que ces mandats et leurs objectifs figurent systématiquement dans la convention unique, afin que la DGCCRF puisse vérifier qu'il n'y a pas d'abus. « Ce que nous voyons aussi se développer, ajoute Olivier Desforges, ce sont les NIP attachés à des prospectus qui courent sur deux week-ends alors que le budget du fournisseur n'en prévoyait qu'un, et du coup, le budget explose ! » Malin : le distributeur baisse les prix, puis se fait rembourser la différence sur des volumes bien plus importants que prévu !

 

 

Les délais de paiement aussi en cause

Autre zone de conflit, la logistique, qui a résulté directement de la réduction des délais de paiement. Là encore, les deux députés considèrent que l'esprit de la loi n'est pas respecté. « Les distributeurs imposent fréquemment aux fournisseurs des demandes excessives qui modifient l'équilibre des contrats. » En cause, les fameux stocks déportés ou avancés, qui permettent aux distributeurs d'en transférer la gestion et le coût aux fournisseurs, mais aussi de réduire les délais de paiement, puisque, alors, la marchandise continue d'appartenir au fournisseur. Il faut qu'elle sorte de ces entrepôts et soit livrée au magasin pour être effectivement payée au fournisseur, le tout générant évidemment des charges pour lui. « Sur les délais de paiement, nous ne sommes pas très à l'aise, confie Catherine Vautrin. En effet, la France doit transposer une directive qui fixe ces délais à soixante jours - et non quarante-cinq comme le prévoit la loi actuelle - et qui ne constituerait plus une obligation si les parties en conviennent ! » Ciel...

Ce n'est pas tout. Une réunion de la CEPC a tourné au fiasco quant à la demande des grossistes de sortir les services distincts de la coopération commerciale, afin que les bénéficiaires n'aient pas à les payer. La foire d'empoigne fut telle que Catherine Vautrin a dû lever la séance. Au final, c'est... le fisc qui va trancher, via une « instruction fiscale », les services distincts étant soumis à la TVA et procurant donc une rentrée pour le budget de l'État ! On voit dans quel sens la balance devrait pencher... Et la complexité des contrats ne permet pas de citer toutes les zones de conflit. Les pénalités de retard de livraison en font partie. « Carrefour en a doublé le montant », dénonce Jean-René Buisson. « Ne jetons pas le bébé avec l'eau du bain, concède Olivier Desforges. Les négociations sont correctes avec Système U, elles se sont améliorées du point de vue juridique avec Intermarché et Leclerc ; EMC et Provera n'aiment pas les commentaires, et Carrefour et Auchan n'acceptent que très difficilement de modifier leurs conditions d'achat, mais ces négociations permanentes sont surtout le fait d'un manque de savoir-faire après quinze ans de loi Galland. » Rien n'est perdu, mais peut-être faudra-t-il quinze ans pour que les relations commerciales s'améliorent...

Régis Fabre, avocat, Baker & McKenzie : "Les MDD ne sont pas soumises aux contrats annuels "

«Il existe encore une ambiguïté pour de nombreux opérateurs, voire pour l'administration, concernant les marques de distributeurs, et on voit encore des contrats MDD qui s'inscrivent dans le cadre de la convention annuelle, et les négociations commerciales qui sont closes au 1er mars chaque année. Or, il est clair que les MDD ne sont pas soumises à ces articles de la LME. Celle-ci s'applique à des produits, et non à l'élaboration de produits qui relèvent d'une prestation de service pour le compte d'une enseigne. La Cour de cassation a déjà eu l'occasion de confirmer ce point : le fabricant de MDD n'est pas un vendeur, mais un prestataire de service. Ce qui a pour effet qu'un contrat MDD peut être signé à n'importe quel moment de l'année, que sa durée peut être inférieure ou supérieure à un an, selon le souhait de l'enseigne et du prestataire, et que les volumes et les prix ou la gamme peuvent faire l'objet de variations ou d'ajustements. En revanche, certains articles de la LME s'appliquent spécifiquement aux MDD, comme l'obligation de mentionner le nom du fabricant sur le produit. D'autres articles du Code de commerce issus de la loi NRE protègent le fabricant de MDD, par exemple, en cas de rupture des relations commerciales, la durée du préavis est doublée. En ce qui concerne la coopération commerciale, la CEPC considère que les produits MDD ne peuvent pas en faire l'objet. Sur ce point, les avis sont partagés car la LME n'a posé aucune interdiction en ce sens. L'effort de mise en avant des produits MDD que peut réaliser le distributeur, dans certains cas, profite aussi au fournisseur et, dans ces configurations, on voit bien qu'il y a là un intérêt commun du distributeur et du fournisseur. Il devrait donc être permis de faire supporter à ce dernier une partie de l'effort de mise en avant dont il bénéficie. »

Joseph Vogel avocat, Vogel et Vogel : "La demande de garantie de marges est problématique "

«A la clause de garantie de marges, qui est juridiquement attaquable, des enseignes ont substitué une demande de garantie de marges, qui correspond précisément au même effet, mais qui n'est pas attaquable. De ce fait, les négociations avec les fournisseurs sont retardées, les enseignes faisant un bilan des marges réalisées au cours de l'année par rapport aux objectifs, et si ceux-ci ne sont pas atteints, elles demandent des compensations et établissent de nouvelles obligations pour l'année à venir. Ces demandes de garanties de marges sont très problématiques. Par ailleurs, les enseignes refusent les tarifs ; or, il n'est pas prévu par la loi qu'il y ait une telle ingérence, les fournisseurs devant rester maîtres de leur politique tarifaire. La pression s'accroît encore avec les surcoûts logistiques liés à la demande de stocks déportés, ou au cross-docking, c'est-à-dire à la livraison de produits répondant aux besoins de chaque magasin, à la charge des fournisseurs. Des enseignes demandent enfin que les négociations aient lieu en Suisse, dans le cadre du droit suisse, avec l'obligation de passer par des procédures d'arbitrage très coûteuses et qui permettent aussi que les contentieux échappent aux tribunaux français. Il apparaît au final que le Code de commerce protège de moins en moins les fournisseurs, en ce sens qu'il n'est efficace qu'en cas de contentieux et que les entreprises cherchent à l'éviter. Ce qui aboutit, au final, à ce qu'elles subissent de très fortes pressions économiques.

 

 

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