Les «CPV non négociées», une troisième voie de négociation ? [tribune]

Les effets de l’arrêt du 1er juillet 2015 condamnant une enseigne pour absence ou disproportion de la contrepartie annoncée au regard de l’avantage tarifaire obtenu du fournisseur, n’a pas fini d’impacter les négociations commerciales. Une tribune d'Olivier Leroy, Avocat associé, Cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon.   

Une approche novatrice d'Olivier Leroy, Avocat associé, Cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon.
Une approche novatrice d'Olivier Leroy, Avocat associé, Cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon. ©

Les distributeurs ont parfaitement conscience de la nécessité d’encadrer juridiquement la dégradation tarifaire au sein des plans d’affaires in fine conclus avec les industriels. Ils s’intéressent désormais à la construction des CGV (conditions générales de vente) de ces derniers en ce qu’elles prévoient, au sein du barème tarifaire, des réductions de prix (souvent sous la forme de remises) proposées à l’ensemble des clients de la catégorie concernée, en contrepartie d’engagements préétablis tels que des engagements en matière logistique, d’assortiment ou de référencement de nouveautés. Ils ont compris que les réductions de prix issues des CGV étaient source de sécurité juridique, non seulement du fait de leur caractère général, mais surtout du fait du moment de leur conception.

Pour leur part, les industriels prennent conscience de la pertinence de cet outil, longtemps négligé par les parties à la négociation et de l’utilité de renouveler leur approche en introduisant au sein de ce barème, des réductions de prix illustrant leur stratégie commerciale au-delà des seules considérations logistiques.

Cette prise de conscience collective résulte de la lecture attentive de la décision de la Cour d’appel de Paris. Dans l’attente du pourvoi formé devant la Cour de cassation et sur le fondement du déséquilibre significatif, la jurisprudence exige, en effet, que soient justifiés tous les avantages tarifaires consentis par l’industriel, par des contreparties réelles, utiles et proportionnées dès lors que ces avantages résultent d’une négociation. Ce contrôle strict concernerait ainsi directement les conditions particulières de vente convenues entre les parties à l’issue du cycle de négociation, tout autant que les services rendus par le distributeurs et rémunérés à ce titre par l’industriel.

Les conditions tarifaires issues des CGV de l’industriel, seraient, elles, exonérées d’un tel contrôle, dans la mesure où elles sont préétablies par l’industriel avant toute discussion avec la distribution et ne devraient donc être l’objet d’une même suspicion. Déconnectées de la négociation et par suite détachées de la rigueur des discussions menées entre l’industriel et son client, le barème CGV bénéficierait ainsi d’une présomption favorable suffisamment robuste pour rendre non-avenu le contrôle de la proportionnalité. Au stade de la conception de ses CGV et de son barème de remises, l'industriel est présumé maître de l’élaboration de son offre.

La dualité barème CGV d’une part, CPV (conditions particulières de vente) d’autre part, serait-elle exclusive de toute autre mode de négociation de réductions de prix ? Peut-être pas… une troisième voie pourrait être ouverte et opportune pour l’ensemble des parties. Il s’agirait « des conditions particulières de vente non négociées ».

L’idée est simple. Elle est déduite de la disparition de la prohibition de la discrimination et des termes-mêmes de l’arrêt du 1er juillet 2015.

D’abord, la disparition de la prohibition de la discrimination telle qu’elle résultait des dispositions de l’ancien article L.441-6 du code de commerce, offre à l’industriel la faculté de proposer et de convenir avec ses clients, de conditions tarifaires spécifiques, sans obligation légale de justifier de cette différenciation. Ainsi, sous réserve de certaines restrictions posées par le droit de la concurrence en présence d’une position dominante, l’élaboration par l’industriel de conditions particulières est-elle libre quel que soit le moment de leur conception.

Ensuite, le contrôle strict de la contrepartie imposé par le juge, notamment depuis le 1er juillet 2015 sur le fondement du déséquilibre significatif, résulte, quant à lui, de la conviction des juges d’appel que l’offrant ne serait pas en mesure de résister au pouvoir de négociation de la distribution. Ainsi, soumis à ce pouvoir adverse, l’industriel serait-il, du fait de la structure du marché, potentiellement contraint d’octroyer un avantage tarifaire d’un montant disproportionné au regard de sa contrepartie. La chronologie des faits, c’est-à-dire la date de conception de l’avantage tarifaire et de sa contrepartie semble, selon la Cour elle-même, déterminante.

Aussi pourrait-on promouvoir une troisième voie, entre le barème général tarifaire issu des CGV de l’industriel et les CPV négociées et convenues au cours des négociations. Il s’agirait des « CPV non négociées ».

Ces « CPV non négociées » seraient conçues par l’industriel préalablement à la négociation, concomitamment à l’élaboration des CGV. Avec ces CGV, elles partageraient ainsi le fait d’avoir été élaborées en l’absence de toute hypothèse de soumission, préalablement à tout débat. Le barème CGV illustrerait la politique commerciale générale de l’industriel à l’égard de la catégorie de clients, les CPV non négociées illustreraient la stratégie commerciale qu’entend a priori mettre en œuvre l’industriel à l’égard de tel client particulier.

De la jurisprudence la plus récente, nous relevons que c’est effectivement la chronologie qui est déterminante pour le juge, lequel regarde avec une moindre suspicion le contenu des conditions commerciales dès lors que leur conception intervient hors contexte de négociation.

Ainsi, au-delà de l’enrichissement qualitatif probablement nécessaire de leurs barèmes tarifaires CGV, les industriels seraient-ils bien inspirés de concevoir et de communiquer à chaque client, des projets de « conditions particulières de vente non négociées » conçues pour répondre aux enjeux stratégiques identifiés à l’égard de chacun. Probablement pertinent commercialement, cette démarche aurait également le mérite d’offrir à la distribution, le moyen de réduire le risque inhérent à la négociation commerciale.

En cas de contrôle, la distribution pourrait, en effet, trouver un avantage décisif pour sécuriser sa pratique et, le cas échéant, convaincre le juge de la proportionnalité légitime de l’avantage tarifaire au regard de sa contrepartie, si elle était en mesure de démontrer que telle condition tarifaire a été élaborée unilatéralement par l’industriel, communiquée par ce dernier en amont de l’ouverture des négociations et qu’elle n’a fait l’objet d’aucune altération au cours de celles-ci, au même titre que telles réductions de prix issues des CGV.

Vecteur de réduction du risque juridique porté par le distributeur, outil d’individualisation de l’offre tarifaire de l’industriel en cohérence avec sa stratégie commerciale, la « condition particulière de vente non négociée » pourrait constituer une opportune troisième voie…

 

Olivier Leroy, Avocat associé, Cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon

 

 

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