Loi Macron: "On risque d'aller vers un véritable mercato des magasins", selon l'avocat Jean-Baptiste Gouache

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TRIBUNE D'EXPERTS L'avocat spécialisé dans le droit de la franchise et des réseaux analyse pour LSA le contenu de l'amendement 1681 portant sur l'article 10 de la loi Macron qui vient d'être adopté par les députés avant d'être examiné par le Sénat. Pour Jean-Baptiste Gouache, le dispositif imaginé par les députés risque de déstabliser l'univers de la franchise, des réseaux et des coopératives de commerçants alors que les textes en place suffisaient déjà largement, selon lui, à sanctionner les pratiques restrictives de concurrence. Il craint un véritable mercato aux conséquences non évaluées.  

Pour Jean-Baptiste Gouache, le dispositif imaginé par les députés risque de destabliser l'univers de la franchise, des réseaux et des copératives de commerçants alors que les textes en place suffisaient largement
Pour Jean-Baptiste Gouache, le dispositif imaginé par les députés risque de destabliser l'univers de la franchise, des réseaux et des copératives de commerçants alors que les textes en place suffisaient largement© Gouache Avocats

Depuis l’avis de l’autorité de la concurrence du 7 décembre 2010 relatif à la distribution alimentaire et le projet de loi Lefebvre qui en avait repris les principales préconisations, des menaces sérieuses de restrictions de la licéité des clauses post contractuelles, et plus largement de clauses considérées comme restrictives de concurrence, pèsent indistinctement sur tous les contrats de distribution comportant la mise à disposition d’une enseigne (franchise, concession, licence, etc.).

Méconnaissance des élus

Les députés n’ont pas tous fait preuve, dans le fort court débat parlementaire qui a précédé le vote d’adoption de l’amendement, d’une grande connaissance du secteur du commerce, certains orateurs faisant croire aux représentants de la Nation que la plupart des contrats de distribution comportaient des durées excessives allant jusqu’à 25 ans. Si cette situation peut exister dans certaines enseignes de distribution alimentaire, plus rarement dans la distribution spécialisée, elle concerne surtout des enseignes du secteur coopératif : elle est quasi inexistante dans d’autres secteurs d’activité. L’amendement voté frappe pourtant indistinctement tous les réseaux de commerce.

Une durée contrat de 9 ans n'est pas plus satisfaisante que 6

1/ L’amendement n°1681 impose en premier lieu une durée maximum de 9 ans aux contrats relevant du champ de l’article L. 330-3 du Code de commerce (mise à disposition de signes distinctifs, assortie d’une exclusivité ou quasi exclusivité pour l’exercice de l’activité, en ce compris l’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif).

L’amendement initial prévoyait de limiter cette durée à six ans. C’était clairement nier les difficultés qu’allaient rencontrer les franchisés dans leur recherche de financement de leurs projets. L’augmenter à neuf ans n’est pas plus satisfaisant. Cela reste inférieur à la durée de 10 ans, durée maximale imposée par l’article L.330-1 du Code de commerce, actuellement en vigueur, en présence d’un contrat de franchise contenant une clause d’approvisionnement exclusif pour assurer l’efficacité de cette clause au-delà de 10 ans (ou 5 ans si le réseau est soumis à l’application du droit communautaire de la concurrence, ce qui est le cas de la plupart des enseignes GSA). Cette durée est en outre inférieure à celle des amortissements de certains investissements dans le secteur des GSA (Grandes surfaces alimentaires), notamment des investissements logistiques, mais aussi dans certains secteurs où la franchise domine, comme la restauration à thème. A ce double égard, cette limitation de durée est critiquable.

Plus de tacite reconduction non plus

En outre, les contrats concernés ne pourront plus désormais faire l’objet d’une tacite reconduction. Le législateur, probablement dans son habituelle précipitation, a utilisé le terme reconduction, et non le terme renouvellement. L’on peut dès lors se demander s’il entend interdire le seul fait de reconduire le contrat initial, dont la durée est alors prorogée, ou s’il entend aussi interdire le renouvellement tacite, c’est-à-dire la naissance d’un nouveau contrat à défaut de manifestation de volonté contraire des parties.

En tout état de cause, on ne comprend pas bien l’intérêt de cette disposition puisque le distributeur dont le contrat se reconduit ou se renouvelle tacitement dispose toujours de la faculté de faire obstacle à la poursuite du contrat par une simple notification à l’enseigne de sa volonté de ne pas poursuivre les relations au terme du contrat. En revanche, on est certain  que cette disposition va conduire les distributeurs à ne pas conclure de nouveau contrat au terme du premier, tout en continuant à exploiter l’enseigne. Cette situation se retrouve dans de nombreux réseaux et il est difficile de la gérer pour l’enseigne : si elle exige le départ du distributeur qui ne signe pas, elle entame sa part de marché, sa puissance d’achat et ses revenus ; sans contrat, elle ne bénéficie d’aucun encadrement contractuel de sa marque, de son savoir-faire, d’aucun encadrement du périmètre de son réseau.

La clause de non concurrence interdite

2/ L’interdiction pour l’enseigne d’imposer à ses distributeurs une clause de non-concurrence post-contractuelle aux termes du contrat conclu est la seconde innovation adoptée en première lecture par l’assemblée nationale.

Le droit européen , de la concurrence, comme le droit français de la concurrence, admet la validité de ces clauses qui, dès lors qu’elles ont pour objet de protéger un savoir-faire, sont présumées préserver un avantage concurrentiel qui est utile au consommateur à qui il bénéficie in fine. Il faut pour cela que ces clauses soient objectivement limitées, dans le temps et l’espace, et qu’elles soient subjectivement limitées (à la nécessité de protéger le savoir-faire et la réputation de l’enseigne, et proportionnées à cet objectif). Les tribunaux français n’hésitent d’ailleurs pas, sur ce fondement, à déclarer de telles clauses inapplicables lorsqu’elles n’ont pas pour but de protéger le savoir-faire du franchiseur ou son disproportionnées par rapport à cet objectif. Le juge sanctionne donc déjà le comportement anticoncurrentiel.

Si le législateur veut permettre aux enseignes, déjà en situation de forte concurrence dans la plupart des secteurs, ne seraient-ils pas préférable de leur permettre d’ouvrir plus facilement des surfaces de vente en libéralisant la réglementation de l’urbanisme commercial qui protège les parts de marché des uns et des autres pour les surfaces de vente de plus de 1000m² désormais, et depuis plus de quarante ans. L’abolition des clauses de non concurrence va provoquer un véritable mercato aux conséquences non évaluées. Le législateur ignore aussi probablement que la massification des achats est nécessaire pour peser dans la négociation commerciale avec les fournisseurs de la distribution, qui profite largement au consommateur, et que pour cela, un minimum de stabilité des parts de marché des enseignes est indispensable.

UN Risque de dispersion et de banalisation des savoir-fAIRE DES enseignes, notamment les plus jeunes

Cette disposition va clairement fragiliser les enseignes dont le savoir-faire est largement intellectuel, en ne leur permettant pas d’éviter la dispersion et donc la banalisation de leur savoir-faire qui pourra être exploité par l’ancien distributeur, lequel pourra aisément créer un réseau concurrent, dès lors qu’il gère correctement avec l’assistance de son conseil le risque de commettre des actes de concurrence parasitaire. Cette réforme risque de fragiliser les réseaux en phase de démarrage, les plus petits réseaux de franchise, dès lors que les barrières juridiques à l’exploitation après le terme du contrat d’un savoir-faire qui a été entièrement mis à leur disposition n’existent plus du tout.

Un seuil de chiffre d'affaires encore très flou !

A cet égard, un sous amendement a été adopté en séance de l’Assemblée Nationale du 30 janvier en ce sens que le champ d’application de ce texte serait limité « à un type d’organisation de coopérative […] au-delà d’un certain seuil de chiffre d’affaires […] - sans doute aux environs de 50 millions d’euros, selon les débats parlementaires. » Certains réseaux pourraient donc être épargnés, soit les plus petits. En l’état, le seuil qui exonérerait les réseaux de respecter cette prohibition, serait fixé par décret, après avis de l’autorité de la concurrence. Les débats parlementaires ne permettent pas d’éclairer réellement si le seuil de chiffre d’affaires à considérer est celui de la société concédant le droit d’usage de l’enseigne, celui de toutes les sociétés de la « tête de réseau » ou encore le chiffre des points de vente du réseau.

Un amendement probablement inutile

3/ Ces dispositions s’appliquent aux ensembles contractuels (ex. : licence de marque, contrat cadre d’approvisionnement, contrat d’adhésion de la personne physique, etc.), lesquels seront réputés indivisibles, toute clause contraire étant dès lors réputée non écrite.

Le texte n’a pas encore été débattu au Sénat. En espérant que le lobbying annoncé de la FFF (Fédération française de la franchise), de la FCA (Fédération du Commerce Associé) et des enseignes ait un impact tel que cet amendement ne soit finalement pas adopté, ses conséquences étant à mon sens mal appréhendées. Cet amendement est en outre probablement globalement inutile. L’arsenal des pratiques restrictives de concurrence, et la notion de déséquilibre significatif notamment, sont aujourd’hui suffisantes pour que juges commerciaux et arbitres sanctionnent les pratiques contractuelles réellement restrictives de concurrence, sans bouleverser les équilibres de marché.

 

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