Menaces de déréférencements et déréférencements en période de négociations commerciales: la réponse du droit [Tribune]

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Selon la rumeur, deux distributeurs procéderaient déjà à des déréférencements alors que les négociations commerciales 2018 sont à peine commencées (elles doivent se terminer avante le 1er mars 2018). Que dit la loi pour défendre les industriels? LSA a posé la question au cabinet Fidal. Réponse de Simon Hotte, avocat directeur Associé.

L’article L. 442-6, I, 4° réprime les menaces de rupture
L’article L. 442-6, I, 4° réprime les menaces de rupture © pressmaster/123RF

En cette période de négociation, il est fréquent que le distributeur menace le fournisseur d’un déréférencement partiel ou total. En effet, quoi de mieux que l’exemple pour convaincre d’une intention? Tel est le raisonnement que se tiennent parfois les distributeurs lorsqu’ils peinent à convaincre leurs fournisseurs de consentir à des avantages commerciaux financiers additionnels non justifiés.

Ainsi, dans le contexte des négociations de la convention récapitulative annuelle ou même de son exécution, des décisions de déréférencement peuvent servir à démontrer que le distributeur a les moyens de sa politique d’achat et que le fournisseur a plus à perdre à résister qu’à céder aux demandes qui lui sont faites.

Les pratiques constatées

Les déréférencements partiels apparaissent ciblés et s’apparentent à des « tirs d’essai » : ils sont limités le plus souvent à une seule référence ou à un très petit nombre d’entre elles et peuvent n’être appliqués que sur une période de quelques semaines. Ces déréférencements sont parfois appliqués de manière « perlée » lorsque diverses références sont successivement concernées par des ruptures de commandes, ou encore de manière « graduelle » en commençant par de simples contraintes de traitements administratifs ralentissant le flux des commandes et pouvant s’étendre ou se durcir ensuite selon l’évolution des discussions.

Ces déréférencements se caractérisent aussi par leur absence d’effet sur la performance de l’enseigne alors même qu’ils portent sur des références parfois stratégiques pour le fournisseur. Surtout, ces déréférencements surviennent en préparation de négociation d’un avantage ou font suite à des demandes d’avantages financiers additionnels non satisfaites.

Qu’en est-il exactement : les déréférencements en question sont-ils révélateurs de menaces illégitimes ou au contraire l’usage légitime d’une liberté d’adapter un assortiment à la demande du consommateur ou à l’état de la concurrence locale ?

Leur qualification juridique

Le principe de la liberté contractuelle autorise les opérateurs économiques à choisir leurs contractants et à décider librement de renouveler ou non leurs accords, en d’autres termes, à rompre une relation contractuelle. Cette liberté trouve toutefois sa limite dans la rupture abusive réprimée à l’article L. 442-6 du code de commerce.

Ainsi, une rupture de relation commerciale ne doit pas être brutale en ce sens qu’elle doit être précédée d’un préavis notifié par écrit dans un délai suffisamment anticipé pour permettre au partenaire de se réorganiser. Dans tous les cas, le distributeur doit notifier sa décision par écrit comme les tribunaux le rappellent régulièrement. Le délai de préavis doit tenir compte de l’ancienneté de la relation et d’éventuels facteurs de dépendance de la victime de la rupture.

L’article L. 442-6, I, 4° réprime les menaces de rupture dont la preuve peut être rapportée par tout moyen et notamment par un historique précis d’une relation commerciale faisant bien ressortir un lien de causalité entre un refus d’accéder à une demande d’avantage financier injustifié et une annonce de déréférencement voire même un début de déréférencement. Il s’agit d’une pratique qui engage la responsabilité de son auteur.

L’article L. 442-6, I, 5° sanctionne aussi les ruptures brutales partielles, celles par lesquelles le distributeur réduit le volume des commandes auprès du fournisseur sans avoir notifié sa décision par écrit en observant un délai de préavis suffisant.

Cumul de pratiques illicites

Bien souvent, les menaces ou déréférencements partiels surviendront au renfort d’autres pratiques sanctionnées par le même article L. 442-6 du code de commerce et tout particulièrement celle qui consiste à « soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». L’accord finalement conclu au détriment du fournisseur résultera bien sûr de ces menaces de rupture et autres déréférencements partiels.

Les sanctions

A défaut de respecter les principes ci-dessus évoqués (notification écrite d’un préavis d’une durée suffisante), le distributeur engage sa responsabilité et devra réparer le préjudice subi par le fournisseur à hauteur de la marge brute que le fournisseur aurait réalisé si la rupture n’avait pas été brutale.

La DGCCRF peut également agir, comme elle l’a fait l’an dernier encore contre deux enseignes et leur centrale de référencement commune, afin de faire cesser ces pratiques et solliciter du juge le prononcé d’une amende civile pouvant s’élever à 5 millions d’euros ou 3 fois le montant des avantages indûment perçus.

Que faire ?

Pour que le fournisseur reste fort dans la négociation, il doit s’opposer à ces demandes excessives, menaces de ruptures et ruptures partielles et rappeler la règle autant que nécessaire. Quant aux acteurs de la distribution, il est important qu’ils gardent bien ces principes à l’esprit. Il semble que ce soit précisément leur intention en tant que signataires de la Charte issue des Etats généraux de l’alimentation. Reste à voir si les actes se joindront à la parole…

Simon Hotte

Avocat Directeur Associé Fidal

 

 

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