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Négociations commerciales 2016 : premier bilan juridique

Marie du Gardin, Avocat Directeur Régional, du cabinet Fidal, dresse pour LSA et en exclusivité un premier bilan des négociations commerciales qui viennent de s’achever. 

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Négociations commerciales 2016 : premier bilan juridique
En présence d’une administration puissante (la DGCCRF, qui peut contrôler et désormais sanctionner) d’une autorité administrative indépendante (l’Autorité de la Concurrence qui peut également contrôler et sanctionner) et bien sûr du juge qui peut sanctionner, pourquoi les pratiques perdurent-elles ?

Les négociations 2016 se sont inscrites une nouvelle fois dans un contexte juridique difficile. Après des négociations 2015 que les opérateurs avaient trouvé très tendues, avec des demandes de déflations importantes amplifiées par les alliances, la pression s’est encore accentuée en 2016. La négociation du prix et des contreparties a été une nouvelle fois au cœur des débats dans un contexte juridique nouveau résultant à la fois, de la loi, du juge, mais aussi des rapprochements à l’achat intervenus entre septembre et décembre 2014.

Après une description rapide de l’environnement juridique, seront décrits les accords et comportements observés pendant cette période cruciale d’octobre 2015 à mars 2016.

Pour la suite :

· Application de la loi existante ou nouvelle réforme ?

· Etendue des contrôles et sanctions ?

· Modifications possibles des comportements ?

Autant de questions restant posées.

1. Le contexte juridique de la négociation 2016 : la loi et le juge.

· Nouveauté issue de la loi Macron, les pratiques restrictives de concurrence, telles que l’obtention « d’un partenaire commercial d’un avantage quelconque ou ne correspondant pas à un service rendu » ou la soumission d’un partenaire à des obligations créant un déséquilibre significatif, peuvent donner lieu à une amende plafonnée à 5 % du CA réalisé en France, proportionnée aux avantages tirés du comportement concerné.

Cette sanction très lourde est à rapprocher de la décision de la Cour d’Appel de Paris, sanctionnant le Galec sur cette notion même de « déséquilibre significatif »

· L’arrêt de la Cour d’Appel de Paris, ordonnant la restitution par le Galec de 61,2 millions d’euros à 46 fournisseurs et prononçant une amende civile de 2 millions d’euros, au titre du déséquilibre significatif.

La Cour juge, que si la négociation des tarifs est acquise depuis la LME, il n’en demeure pas moins que les principes régissant les CGV, «socle de la négociation» et la rédaction d’une convention unique permettant le contrôle de l’Administration, doivent être appliqués à la lumière du « déséquilibre significatif » de l’article L 442-6.

Dès lors le juge peut annuler les clauses contractuelles générant un déséquilibre significatif entre les parties, même si ces clauses concernent le prix. « La loi n’a pas supprimé la nécessité de contrepartie ou de justification aux obligations prises par les cocontractants ».

Le tarif redevient donc la base permettant d’apprécier les contreparties déterminant le prix net et ces contreparties doivent respecter l’équilibre contractuel. Cette décision a obligé dès l’automne 2015, fournisseurs et distributeurs à réfléchir et à formaliser les contreparties et avantages permettant la dégradation du tarif. La formalisation d’un plan d’affaires a été essentielle dans la négociation.

· Ces contraintes s’inscrivent dans le contexte des rapprochements à l’achat et de l’avis de l’Autorité de la Concurrence du 31 mars 2015, celui-ci ayant donné une grille de lecture des comportements à risque dans le cadre des rapprochements SYSTEM A et INCAA.

En l’absence d’une structure juridique distincte, les échanges d’informations permettant la négociation d’un triple net commun, parait critiquable. C’est bien sûr cette considération qui a amené SYSTEME U et AUCHAN à notifier à la Commission européenne une création d’entreprise commune, cette opération étant depuis soumise à l’autorité de la Concurrence.

Les pratiques critiquées sont les suivantes :

· déréférencements ou menaces de déréférencements concertés entre les enseignes regroupées,

· exigences d’avantages sans contrepartie,

· demandes de renégociation des conditions commerciales disproportionnées ou demandes d’un triple net nouveau sans contrepartie identifiées,

· demandes de garantie de marge en cours d’année favorisées par le rapprochement ou demande de compensation de marge liée à la baisse du prix de vente consommateur.

En conclusion, les nouvelles règles gouvernant la négociation 2016 s’accordent sur le fait que le « déséquilibre significatif » s’appréciera au regard des contreparties accordées et que celles-ci doivent être retracées dans la convention unique.

2. Conséquences concernant la formalisation des accords par les enseignes et pratiques observées

- Les enseignes ont de manière générale procédé à une rédaction nouvelle des accords en insistant sur la notion de contreparties, celles-ci faisant l’objet de longs développements dans les accords proposés. Les notions d’équilibre et de négociation de bonne foi sont reprises longuement dans les conventions. Certaines clauses donnant la possibilité au distributeur de modifier le tarif ont été modifiées, voire supprimées.

Les dates d’application de l’accord 2016 ont été précisées entre le 1er janvier et le 1er mars, dans un souci de clarté. La responsabilité des conditions « accordées » pèse désormais sur le fournisseur, d’après certaines centrales. Les centrales rapprochées ont insisté sur l’accès potentiel pour tous les fournisseurs au référencement par ces mêmes centrales et les centrales communes ont bien pris le soin de préciser la spécificité de la négociation aux enseignes rattachées.

En conclusion et dans la forme, les distributeurs ont mis en œuvre formellement des accords permettant de préciser les contreparties accordées afin d’éviter le risque majeur du déséquilibre significatif.

Quelques exceptions sont néanmoins constatées avec l’apparition de ristournes nouvelles, préalable à toute négociation.

Dans les faits, qu’a-t-on constaté ?

· un climat extrêmement tendu et des relations très difficiles,

· des demandes de négociation du tarif lui-même avec des remises inconditionnelles (pratique critiquée par l’arrêt de la Cour d’Appel de juillet 2015),

· une globalisation des conditions des enseignes « rapprochées », conduisant à un triple net « réhabillé » ensuite par chaque enseigne prise séparément,

· des menaces de déréférencement et des référencements effectifs dès le mois de janvier avec des fournisseurs « stigmatisés »,

· une réécriture artificielle 15 jours avant la fin de négociations des conditions préalablement négociées, donnant à une grille globalisée,

· l’imposition de réductions de prix nouvelles, préalable à la négociation, dont la contrepartie est difficilement appréciable,

· enfin des négociations qui ne sont pas finies le 1er mars 2016, exposant ainsi les opérateurs aux sanctions administratives prévues par l’article L 441-7 :

75 000 € pour la personne physique, 375 000 € pour la personne morale

Perquisitions chez les uns, contrôles chez les autres : la DGCCRF qui, suivant les déclarations du Ministre Macron, devait s’inviter à la table des négociations et être présente chez les enseignes dès le mois de décembre, n’a agi que tardivement.

A-t-elle agi trop tard ?

L’Autorité de la Concurrence saisie de la notification de concentration SYSTEM U/AUCHAN a sollicité à nouveau les fournisseurs sur le sujet en janvier, mais ne s’est pas prononcée.

Les alliances potentiellement destructives de marges, d’innovation et de capacité d’exportation perdurent et accentuent la pression dans la négociation.

Risques juridiques, risques commerciaux liés à l’absence de précision quant au plan d’affaires, risques financiers liés aux dégradations le marge attendues pour les fournisseurs, tel est le constat de la négociation 2016.

Politiques et pouvoirs publics évoquent une nouvelle loi.

· le dispositif existant est-il complet … trop complet ? trop complexe ?

· les lois sont elles suffisamment précises … trop précises ?

En présence d’une administration puissante (la DGCCRF, qui peut contrôler et désormais sanctionner) d’une autorité administrative indépendante (l’Autorité de la Concurrence qui peut également contrôler et sanctionner) et bien sûr du juge qui peut sanctionner, pourquoi les pratiques perdurent-elles ?

· parce qu’elles sont comportementales et inscrites depuis longtemps dans le paysage de la négociation commerciale, à la « française » ?

· parce que la crise économique et le niveau de chômage obligent les distributeurs à offrir toujours le prix le plus bas au prix d’efforts consentis par l’ensemble des acteurs ?

· parce que chaque acteur de la filière : producteur, transformateur, distributeur, reporte la responsabilité sur l’autre ?

Si c’est le cas, alors on peut conclure que loi nouvelle ou pas, sanction nouvelle ou pas, les négociations 2017 se passeront dans les mêmes conditions que celles de 2016. Entre les règles anciennes et les nouvelles, les comportements ancrés et les accords de partenariat affichés, le débat n’est pas clos !

Marie du Gardin, Avocat Directeur Régional, du cabinet Fidal

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