Marchés

Nouveaux instruments promotionnels : ce qui dit la loi

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Parce que les nouveaux instruments promotionnels (NIP) sont à la mode, Olivier Leroy, avocat au cabinet Fidal, rappelle quelles sont les règles à respcter. Car cette pratique n'est pas toujours suffisamment respectée et n'est pas sans risques juridiques.

Olivier Leroy, Fidal
Olivier Leroy, Fidal© Fidal

Les négociations commerciales 2013 qui s'ouvrent, laisseront une place privilégiée à cette technique au terme de laquelle le fournisseur mandate son client distributeur pour octroyer directement au consommateur, le bénéfice d'un avantage promotionnel. Les NIP sont souvent la source d'une dérive volontaire ou subie des conditions commerciales.

Ainsi, par contrat (mandat) rédigé avant l'opération, fournisseur (mandant) et distributeur (mandataire) conviennent-ils d'une mécanique promotionnelle financée par l'industriel et mise en œuvre par le distributeur.

L'importance stratégique nouvelle (croissante) de cette pratique nous invite toutefois à en préciser le régime et les risques pratiques.

En ce qui concerne les règles applicables aux opérations sous mandat, il convient de rappeler que les parties ne sont pas dénuées de tout cadre juridique de référence. Certes, les NIP n'entrent pas dans le champ de l'article L.441-7 du code de commerce (les NIP ne sont pas obligatoirement intégrés dans l'accord annuel) mais le code civil prévoit clairement les règles essentielles du mandat... et rien ne justifie que ce corpus de règles soient a priori écarté.

Ainsi, le mandant (industriel) est-il maître de définir la mécanique promotionnelle dont il entend faire bénéficier le consommateur, le distributeur agissant, en l'espèce, au nom et pour le compte de l'industriel.

 

Par suite, le mandat précise la mécanique promotionnelle, la période, les produits concernés ainsi que les éventuelles modalités de rémunération du distributeur (le mandat est par principe gratuit, sauf stipulation contraire). Le mandat pourra notamment prévoir un plafond et stipuler alors le nombre d'UVC ou un montant maximum d'engagement de l'industriel.

Cette limitation est assurément sujette à discussion. Elle trouve toutefois sa pertinence dans la nécessité pour l'industriel de planifier alors même que personne ne maîtrise totalement le succès de l'opération projetée.

Le distributeur devra, pour sa part, respecter les termes de son mandat, notamment en terme de mécanique promotionnelle. Selon la rédaction du mandat, il pourra ou non majorer le montant de la réduction de prix offerte au consommateur. Le distributeur devra également, en fin d'opération, rendre des comptes à son mandant, et justifier des sommes effectivement avancées au consommateur.

La rédaction du mandat doit ainsi être particulièrement soignée dans l'intérêt de chacune des parties, toute équivoque étant génératrice de litige.

Coté risques, la gestion parfois hasardeuse des NIP pourrait s'avérer très dommageable pour les parties.

En pratique, soucieux de maîtriser la mise en œuvre de ces mécaniques promotionnelles potentiellement coûteuses, les parties dérivent parfois jusqu'à préciser le prix du produit en promotion. De la maîtrise du coût, on aboutit ainsi à la maîtrise des prix par l'industriel...sanctionnable lourdement sur le fondement des pratiques anticoncurrentielles (entente verticale).

Notre pratique nous permet de ne pas penser que cette dérive est une hypothèse d'école...

Ainsi, industriels et distributeurs sont-ils invités à limiter le contenu du mandat à la définition de la seule mécanique promotionnelle, en l'absence de toute évocation d'un prix de revente en magasin ou sur catalogue, même conseillé.

Règles et risques essentiels d'une technique encore insuffisamment maîtrisée par les acteurs de la distribution... Prudence, sinon c'est le mandat d'arrêt...

 

 

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