Réflexions sur la réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, par Serge Meresse

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Serge Méresse, avocat spécaliste reconnu de la défense des franchisés, livre à LSA ses "Réflexions sur l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations." Selon lui, cette réforme du Code Civil qui entre en vigeur le 1er octobre 2016 peut intéresser les franchisés pour au moins 5 points : le renforcement du principe de bonne foi; le renforcement de l’obligation d’information dans la phase précontractuelle;l’abus de l’état de dépendance et la sanction des avantages manifestement excessifs; la sanction du déséquilibre significatif; et la renégociation du contrat en cours d’exécution. Analyse détaillée du texte et de ses conséquences probables avec un rappel très utile des tenants et aboutissants de la relation franchiseurs/franchisés.  

Serge Méresse, avocat des franchisés (630-435)

Avant de rentrer dans mes réflexions sur l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, rappelons quelques données de base.

Le contrat de franchise organise une relation d’interdépendance économique, entre un franchiseur et des franchisés. Le franchiseur a besoin des franchisés pour exploiter et développer son entreprise et le réseau, et chaque franchisé a besoin du franchiseur pour exploiter et développer son entreprise.

Pour autant la relation n’est pas équilibrée.

D’abord, parce que le franchiseur bénéficie de plusieurs partenaires franchisés, sur lesquels il peut répartir ses risques d’entrepreneur, alors que le franchisé n’a pour seul partenaire que le franchiseur, dont il dépend exclusivement ou quasi exclusivement. Or celui qui dépend d’un seul est à sa merci. Structurellement le système est déséquilibré et donne au franchiseur un puissant rapport de force.

La dépendance économique du franchisé à l’égard du franchiseur est totale, puisque son activité consiste à commercialiser les produits ou services du franchiseur aux conditions commerciales et financières qu’il impose, au nom de son savoir-faire.

Si le franchisé accepte cette dépendance économique et d’investir des sommes importantes dans un concept, s’il accepte de payer un droit d’entrée et des redevances, c’est parce que l’exploitation de la formule promet d’être rentable. La franchise est conçue pour limiter le risque entrepreneurial du franchisé et pour lui apporter des avantages concurrentiels qu’il n’aurait pas, seul.

Si la formule connait un tel succès, c’est parce qu’elle permet au franchiseur de se développer rapidement sans investir lui-même dans la création d’un réseau de magasins, ni prendre le risque de l’investissement.

C’est aussi parce que chaque franchisé devient un client captif du franchiseur sur une certaine durée, puisqu’il est obligé de lui acheter produits ou services sur toute la durée du contrat.

C’est encore parce que le développement du réseau donne de la valeur à sa marque et  qu’il retire d’importants avantages financiers auprès des fournisseurs grâce aux achats des franchisés.

Le rapport de force déséquilibré entre franchiseur et franchisé existe dès la période précontractuelle et va même au-delà de la durée du contrat. Elle déborde donc la seule durée du contrat de franchise. Dans la période précontractuelle, c’est en effet le franchiseur qui détient toutes les informations relatives à son concept et à son savoir-faire, qui est secret. C’est lui qui sait ce qu’il commercialisera dans le réseau, et comment il le commercialisera. Il connait sa politique publicitaire. Il connait les chiffres et ratios de tous les magasins du réseau, succursales et franchisés. Il a l’expérience des implantations et des ouvertures, il sait où s’installer. Il connait la clientèle de la marque et son marché cible. Il connait les zones de chalandises et les rues porteuses, et celles qui ne le sont pas suffisamment. Bref, le franchiseur possède toutes les informations qui lui permettent d’ouvrir un magasin avec les plus grandes chances de réussite, où de ne pas l’ouvrir. Lui seul en a le pouvoir.

Sauf qu’il ne fait pas l’opération pour lui même, mais pour le franchisé qu’il aura sélectionné et auquel il vend son savoir-faire, ce qui renforce sa responsabilité dans la décision de concéder ou pas une franchise.

De son côté le postulant franchisé ne connait rien des chiffres et ratios des magasins du réseau, et il ne travaille que sur les informations que le franchiseur lui communique. Le contrôle de ces chiffres est quasiment impossible, d’autant que la grande majorité des franchisés ne déposent pas leurs comptes au greffe du tribunal.

Le maître mot de la période précontractuelle est la confiance.

Lors de la signature du contrat, le déséquilibre est complet, puisque le contrat n’est jamais négocié, sauf de très rares exceptions, mais imposé par le franchiseur qui en est le seul rédacteur. C’est un contrat d’adhésion, qui est « à prendre ou à laisser ». Tenant la plume, c’est le franchiseur qui détermine seul ses obligations et celles du franchisé, sans autre limite que celles de son imagination, ou du risque de sanction lorsque le juge en est saisi.

Pendant la période d’exécution du contrat, les rapports de force économique et juridique s’additionnent et renforcent le déséquilibre et la dépendance du franchisé, dont l’activité économique sera entièrement dépendante de la politique commerciale du franchiseur.

Et même après que le contrat soit achevé, certaines clauses lui survivent, comme les clauses de  non concurrence post-contractuelles totalement déséquilibrées puisque le franchisé se voit interdire de poursuivre librement son activité alors que le franchiseur reste libre de concurrencer le franchisé en s’installant à côté pour lui prendre sa clientèle.

Cinq points d'interêt pour les franchisés dans la réforme

Nier ces évidences, c’est nier la réalité de la franchise. D’où le risque de voir le franchiseur abuser de ses pouvoirs et de la forte dépendance économique et juridique du franchisé. Les contentieux en témoignent. Partant de ces constats, en quoi la réforme générale du droit des contrats peut-elle intéresser les franchisés en particulier ? Je retiendrai plus particulièrement cinq points :

-          Le renforcement du principe de bonne foi

-          Le renforcement de l’obligation d’information dans la phase précontractuelle.

-          L’abus de l’état de dépendance et la sanction des avantages manifestement excessifs.

-          La sanction du déséquilibre significatif

-          La renégociation du contrat en cours d’exécution.

 

I – Renforcement du principe de bonne foi : article 1104.

1 - En disposant que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi » et que « cette disposition est d'ordre public »,  le nouvel article 1104 affirme deux choses :

-          Un principe de négociation du contrat, dont je conclue que dans la phase précontractuelle, les parties doivent négocier leur rapprochement qui se concrétisera, ou pas, par la signature du contrat.

Mais comment négocier un contrat d’adhésion ? C’est là que les pourparlers et les informations échangées avant de le signer, revêtiront toute leur importance. Car l’absence de pouvoir de négociation ne doit-elle pas renforcer l’obligation de bonne foi du franchiseur dans les informations précontractuelles qu’il remet et qui doivent être loyales et sincères ?

(L’article 1110 nouveau dispose que « le contrat d'adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l'avance par l'une des parties »).

-           L’affirmation du principe que cette négociation doit être menée de bonne foi, dont je déduis que la loi oblige les parties à tout se dire et à ne rien dissimuler qui soit de nature à masquer la réalité, y compris des informations qui seraient jugées confidentielles, puisque l’article 1112-2 nouveau prévoit que « Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun ».

Et comme elle est d’ordre public, l’obligation de négocier de bonne foi s’affirme comme une règle impérative.

2 - L’utilité de l’article 1104 sera d’autant plus importante en franchise, que négocier de bonne foi, c’est apprendre à se connaitre, c’est construire la confiance, et c’est optimiser les chances de réussir.

 

II - Renforcement de l’obligation d’information dans la phase précontractuelle : article 1112 et 1112-1.

1 – Nous connaissons déjà l’obligation d’information précontractuelle des articles L 330-3 et R 330-1 du code de commerce qui sont d’ordre public (R 330-2).

-          Article L 330-3 du code de commerce : « Toute personne qui met à la disposition d’une autre personne, un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l’intérêt commun des parties, de fournir à l’autre partie un documente donnant des informations sincères qui lui permettent de s’engager en connaissance de cause.

Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment l’ancienneté  et l’expérience de l’entreprise, l’état et les perspectives de développement du marché concerné, l’importance du réseau d’exploitant, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités.

Lorsque le versement d’une somme d’argent est exigé préalablement à la signature du contrat mentionné ci-dessus, notamment pour obtenir la réservation d’une zone, les prestations assurées en contrepartie de cette somme sont précisées par écrit, ainsi que les obligations réciproques des parties en cas de dédit.

Le document prévu au premier alinéa ainsi que le projet de contrat sont communiqués vingt jour minimum avant la signature du contrat, ou, le cas échéant, avant le versement de la somme mentionnée à l’alinéa précédent ».

-          Article  R 330-1 4° al 2 précise le contenu du document : identité juridique du franchiseur, preuve des droits qu’il détient sur la marque, historique de la franchise et du réseau, expérience du franchiseur.

Ces informations « doivent être complétées par une présentation de l’état général et local du marché des produits ou services devant faire l’objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché », communément appelé étude de marché, n’en déplaise à une certaine jurisprudence.

Le franchiseur doit aussi communiquer ses comptes annuels, présenter le réseau, donner les raisons des sorties, mentionner les autres magasins du réseau dans la zone de chalandise, indiquer le montant des dépenses et investissements à engager avant d’exploiter.

2 – L’intérêt du nouvel article 1112 est de renforcer l’obligation de l’article 1104.

Il énonce que « L'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu. »

Nous retrouvons donc ici le principe impératif de bonne foi dans les négociations du contrat, auquel s’ajoute la sanction en cas de fautes et le dédommagement du préjudice qui en découle. Et la loi a raison d’y insister, tant il est vrai que les litiges entre franchisés et franchiseurs trouvent souvent leur origine dans ce qui s’est dit ou fait, ou sur ce qui a été dissimulé, pendant les négociations précontractuelles. L’important contentieux sur les études de marché et les comptes d’exploitation prévisionnels en témoigne.

3 – Souhaitons que la loi amènera les deux parties à moins idéaliser leur projet, tant il est vrai que dans cette période précontractuelle, la séduction peut-être trompeuse.

4 – Mais c’est surtout le nouvel article 1112-1 qui doit retenir notre intérêt.

« Art. 1112-1.-Celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant

« Néanmoins, ce devoir d'information ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la prestation. 
« Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. 
« Il incombe à celui qui prétend qu'une information lui était due de prouver que l'autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu'elle l'a fournie. 
« Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir
« Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d'information peut entraîner l'annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants. »


Ainsi, toutes les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat de franchise, dont l’importance est déterminante pour le consentement du franchisé, doivent être communiquées par le franchiseur, dès lors que le franchisé les ignore ou qu’il fait confiance au franchiseur. A titre d’exemple, ce seront les informations qui portent sur la faisabilité du projet (étude de marché et comptes d’exploitation prévisionnels), sur la rentabilité du concept là où il sera exploité, sur la politique commerciale qui sera menée, sur les conditions d’achat et d’approvisionnement qui seront appliquées, sur les reversements des conditions commerciales payées par les fournisseurs, sur la politique générale de l’enseigne.

N’est-il normal que, lorsque le franchiseur engage le franchisé à le suivre pour plusieurs années, il doit lui dire où il va et comment il y va.

5 – L’article 1112-1, qui a une portée générale, va au delà de L 330-3 et R 330-1 qui ne font que préciser les informations obligatoires minimales que le franchiseur doit communiquer.

L’article 1112-1 le confirme en précisant que « les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir ». Et il en est de même pour l’article L 330-3 al 2 qui énonce que les informations dues par le franchiseur dans le DIP sont notamment celles visées dans R 330-1. Notamment et pas exclusivement.

 

III –Abus de l’état de dépendance et avantage manifestement excessif : 1143.

1 - Le nouvel article 1143 mérite aussi l’attention.

« Art. 1143.-Il y a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu'il n'aurait pas souscrit en l'absence d'une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ».

Cet article s’appliquera donc lorsque le franchiseur abusera de l’état de dépendance dans lequel sera le franchisé, pour obtenir de lui un avantage qu’il n’aurait pas eu sans cet abus, et que le franchiseur en retire un avantage manifestement excessif. Si le champ d’application de cet article est assez ouvert, sa mise en œuvre sera sans doute délicate au regard des difficultés qui s’attachent à la preuve de telles pratiques, surtout quand le franchisé est sous la dépendance du franchiseur. A noter toutefois que le délai de l’action en nullité ne court qu’à compter du jour où la violence a cessé (article 1144) ce qui permettra d’envisager l’action lorsque le contrat, donc l’état de dépendance aura pris fin.

 

IV – La sanction du déséquilibre significatif : 1171

1 - L’article 1171 dispose que « Dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. 
« L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation. »

2 – Nul ne peut contester que le contrat de franchise soit un contrat d’adhésion, puisque ses conditions générales sont soustraites à la négociation et qu’elles sont déterminées par avance par le franchiseur. (art  1110)

3 – C’est donc au prisme du « déséquilibre significatif » qui pourra exister dans certaines clauses du contrat, entre les droits et obligations des parties, que le juge pourra les rendre sans effet et les réputer non écrites, donc inopposables au franchisé lorsqu’elles seront jugées déséquilibrées à son préjudice.

4 – Souhaitons que cette nouvelle disposition amène les franchiseurs à négocier les contrats avec les franchisés et leurs associations pour rétablir l’équilibre de certaines clauses significativement déséquilibrées, car à défaut, le juge pourra les priver de tout effet. Et si la clause est substantielle, c’est l’existence même du contrat qui pourrait être mise en cause.

 

V – La révision du contrat : 1195

 1 - L’article 1195 ouvre de nouveaux horizons.

Il précise en effet que  « si un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. 
« En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe
. »

2 -  Les contrats de franchise organisent sur plusieurs années (de 5 à 25 ans) une relation commerciale de dépendance économique entre les deux parties.

Or il est aussi impossible de figer que de prévoir des conditions commerciales et financières qui sont par nature évolutives et fluctuantes sur d’aussi longues durées.

3 – L’apport de l’article 1195 permet, me semble-t-il, de concilier la sécurité juridique du contrat avec l’efficacité économique qui en est attendue, en ouvrant la possibilité d’en renégocier certaines conditions.

Cette nouveauté range le vieux « canal de Craponne » du 6 mars 1876 sur les étagères de l’histoire, et c’est tant mieux. Il était temps de donner aux opérateurs économiques des outils adaptés à leurs besoins, et de donner au juge les outils juridiques permettant d’en contrôler ou d’en sanctionner l’usage.

4 – Quand pourra-t-on demander la renégociation du contrat ? Lorsqu’un « changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque ».

Trois conditions seront donc nécessaires 

            Que les circonstances aient été imprévisibles lors de la conclusion du contrat.

Qu’elles en rendent l’exécution excessivement onéreuse.

Que la partie demanderesse à la révision n’ait pas accepté d’en assumer le risque.

5 – Nul doute que ces trois conditions donneront lieu à débats. Mais c’est heureux, parce que les parties seront obligées de se parler.

Concrètement lorsqu’un franchisé sera confronté à une situation de ce type, il pourra demander au franchiseur « une renégociation du contrat ». 1195 permet donc d’ouvrir une discussion.

6 – Cette obligation de discuter la renégociation du contrat sera d’autant plus forte qu’« en cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation ».

Autrement dit, la sanction d’un refus de discuter, comme l’échec de la renégociation sera soit la séparation, soit la saisine du juge par les deux parties pour qu’il procède à l’adaptation du contrat, en fonction des éléments qu’elles lui auront présenté.

7 - Et dans l’hypothèse où cette seconde étape n’aboutirait pas, le franchisé ou le franchiseur pourra saisir le juge pour qu’il tranche le différend, soit en mettant un terme au contrat de franchise, soit en le révisant, puisqu’à « défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe. »

8 – Avec l’article 1195, les parties seront donc obligées de discuter et de chercher, de bonne foi, la meilleure des solutions pour renégocier le contrat, dans leur intérêt commun, sous le regard et l’arbitrage du juge.

9 – Observons que l’article 1195 est le fruit d’une jurisprudence innovante.

Dans  l’arrêt HUARD du 3 novembre 1992, la cour de cassation avait confirmé la cour d’appel de Paris qui avait jugé « qu’en privant Mr Huard des moyens de pratiquer des prix concurrentiels, la société BP n’avait pas exécuté le contrat de bonne foi ». Or la bonne foi contractuelle, en matière de franchise, consiste - a minima - à franchiser un concept rentable, là où il sera exploité sur la durée du contrat. Cela est tellement vrai, que le franchiseur commet une faute en maintenant un concept inadapté au secteur dans lequel il est exploité, comme l’a jugé la cour de Cassation dans l’affaire NOVA MEUBLE / BUT du 30 janvier 1998.

La bonne foi dans l’exécution du contrat de franchise, visée par l’article 1104 commande donc d’adapter le concept franchisé au contexte économique et à la situation nouvelle. Mr le Professeur Jacques MESTRE a donc été entendu, lui qui relevait que l’importance de l’arrêt HUARD ne devait pas être occultée et que « sa force est d’autant plus grande » qu’elle impose un « devoir d’adaptation » et le « devoir de (..) réviser (la convention) dans l’intérêt de son partenaire ».

10 – Notons aussi qu’une autre forme de « révision » du contrat existe avec l’article 1217 qui prévoit que si le contrat n’a pas été exécuté ou s’il l’a été « imparfaitement », celui qui s’en plaint peut « refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation », ce qui n’est pas nouveau, et qu’il peut aussi « solliciter une réduction du prix ».

A titre d’exemple, un franchisé qui subirait les prestations imparfaites de son franchiseur pourra demander au juge la réduction des redevances ou le remboursement de tout ou partie du droit d’entrée, indépendamment de tous autres dommages et intérêts.

 

VI – Autres points remarquables.

1 – Les clauses d’exclusion de responsabilité : 1170.

1– Dans certains contrats, le franchiseur se décharge des conséquences d’un manquement à certaines de ses obligations. Dans ce cas, l’article 1170 privera cette clause de tout effet car « toute clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ».

2 - A titre d’exemple, une clause qui déchargerait le franchiseur de son obligation de garantir la jouissance de la marque, ou qui lui permettrait de se soustraire à son obligation de mettre son savoir-faire à la disposition du franchisé, ou encore qui l’exonérerait de son obligation de communiquer un DIP conforme à L 330-3 et R 330-1 sera réputée non écrite.

2 - Les prix : 1164.

1 - Le nouvel article 1164 dispose que « dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l'une des parties, à charge pour elle d'en motiver le montant en cas de contestation. En cas d'abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d'une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat. »

Ce qui retiendra l’intérêt, c’est que le franchisé se voit reconnaitre le droit de contester les prix qui lui seront facturés et l’obligation pour le franchiseur-fournisseur, dans ce cas, de motiver le montant demandé.

Et là, nous touchons un point intéressant car pour motiver son prix de cession, le franchiseur –fournisseur devra le détailler et le justifier, ce qui apportera de la transparence dans les conditions d’achat des franchisés. Il sera aussi, peut-être, un frein aux excès de certains qui abusent de leur position de fournisseurs imposés pour pratiquer des prix de cession abusifs aux franchisés qui sont pour lui des clients captifs.

2 – Notons que l’article1165 s’applique aussi aux facturations des prestations de services. « Dans les contrats de prestation de service, à défaut d'accord des parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d'en motiver le montant en cas de contestation. En cas d'abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d'une demande en dommages et intérêts. » L’on y retrouve la même idée de liberté du fournisseur de fixer son prix, à charge d’en justifier et de le motiver en cas de contestation.

Et en cas d’abus du fournisseur-franchiseur, le juge pourra accorder des dommages et intérêts au franchisé. Souhaitons que la crainte de la sanction favorise les pratiques vertueuses.

 3 – Confirmation des actes nuls : 1182 et 1183.

1 – Mais il n’est pas exclu que certains franchiseurs essaieront de s’affranchir des dispositions de la loi qui les gênent, et que pour échapper au risque d’une nullité relative qui pourrait affecter certaines clauses du contrat, ils essaient  de se protéger en demandant au franchisé de renoncer à en demander la nullité.

L’article 1182 prévoit en effet que celui qui peut se prévaloir d’une nullité peut y renoncer, en précisant l’objet de l’obligation et le vice qui affecte le contrat, pour être sur qu’il renonce en connaissance de cause. Cette renonciation ne peut être demandée qu’après la conclusion du contrat, sachant que l’exécution volontaire du contrat, en connaissance de cause de la nullité, vaut confirmation, sauf en cas de violence, au quel cas la confirmation ne pourra intervenir qu’après que la violence ait cessé. Il faudra donc que les franchisés soient prudents lorsqu’ils se verront présenter une demande de « confirmation » d’une clause nulle.

3 -  L’article 1183 prévoit aussi qu’une « partie peut demander par écrit à celle qui pourrait se prévaloir de la nullité soit de confirmer le contrat soit d'agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion. La cause de la nullité doit avoir cesséL'écrit mentionne expressément qu'à défaut d'action en nullité exercée avant l'expiration du délai de six mois, le contrat sera réputé confirmé ».

Le franchiseur qui sait qu’une clause du contrat est susceptible d’annulation pourra donc demander au franchisé de l’assigner dans les 6 mois, à défaut de quoi ce dernier sera réputé avoir renoncé à la nullité. Inutile de dire qu’en pratique, rares seront les franchisés qui prendront ce risque, par crainte des représailles. Il existe cependant une soupape, celle du délai de 6 mois qui ne commence à courir qu’à compter du jour où la cause de la nullité à cessé. Si la cause de la nullité est le déséquilibre significatif ou l’abus de dépendance, l’action devrait donc pouvoir être engagée au plus tard dans les 6 mois qui en suivent l’arrêt, soit dans les 6 mois qui suivront le terme du contrat.

4 – Précisons cependant que les nullités absolues qui violent une règle qui a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général ne pourront pas être couvertes par la procédure de confirmation. (1179 et 1180)

4 – Entrée en vigueur.

1 - La nouvelle loi entrera en vigueur le 1er octobre 2016 et ne s’appliquera qu’aux contrats conclus après cette date. Mais pour les contrats en cours, elle sera un guide de lecture et d’analyse qu’il sera difficile d’écarter.

2 – Toutefois, deux dispositions qui intéressent la franchise sont entrées en vigueur lors de la promulgation de l’ordonnance le 11 février 2016. (publiée au JORF le 11 février 2016). La première concerne les pactes de préférence visés à l’article 1123. Est applicable depuis le 11 février 2016  la demande de confirmation par le tiers, au bénéficiaire du pacte, d’en confirmer l’existence et de dire s’il entend s’en prévaloir ou pas, en mentionnant que le défaut de réponse dans le délai fixé emportera renonciation à s’en prévaloir.

La seconde concerne la faculté de « confirmation » de la nullité  visée à l’article 1183 (faculté de demander par écrit à la partie qui peut se prévaloir de la nullité d’une clause, soit de la confirmer, soit d’engager une action dans les 6 mois de la demande, à condition que la cause de la nullité ait cessé). Il convient dons que les franchisés soient vigilants sur ce que leur franchiseur leur demande de signer ou de ratifier.

5 – Obligatoires ou pas ?

1 – Certaines obligations sont d’ordre public et les parties doivent s’y soumettre (articles 1102 al 2 et 1162) tandis que d’autres ne le sont pas, de sorte que les parties peuvent y renoncer. Certains franchiseurs essaieront de glisser dans leurs contrats des clauses de renonciation par le franchisé à certaines dispositions de la loi qui ne sont pas d’ordre public et qui lui sont favorables. Il faudra donc que les franchisés soient vigilants sur ce point.

2 – Est d’ordre public l’obligation de négocier, de former et d’exécuter le contrat  de bonne foi (art 1104).

Il en est de même du devoir d’information dans la phase de négociation du contrat qui est visé à l’article 1112-1, car « les parties ne peuvent ni limiter ni exclure ce devoir ».

3 –Le principe de bonne foi étant d’ordre public pendant la négociation, la formation et l’exécution du contrat, une clause de renonciation à un droit qui ne serait pas d’ordre public, mais qui serait imposée de mauvaise foi ou dont le franchiseur ferait un usage de mauvaise foi, pourrait donc être annulée.

4 – Retenons aussi que la renonciation à un droit qui n’est pas d’ordre public, n’emporte pas nécessairement renonciation à ce droit…

Selon la nature du droit auquel le franchiseur fait renoncer le franchisé, selon l’objet de l’obligation à laquelle il le fait renoncer, ou selon les conditions dans lesquelles s’exécute l’obligation à laquelle le franchiseur lui demande de renoncer, le juge pourra considérer que la renonciation a ce droit soit réputée non écrite.

5 – Observons aussi que l’article 1170  répute non écrite « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur ». Là aussi, l’analyse de la clause permettra dans certaines circonstances de revenir sur la renonciation.

6 – Et n’oublions pas aussi l’article 1171 qui répute non écrite «  dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat»

7 - L’idée que pourraient avoir certains franchiseurs de faire renoncer leurs franchisés à certains des droits que la nouvelle loi leur donne, au motif qu’ils ne seraient pas d’ordre public, risque donc d’être une source de contentieux qui portera sur le cœur même du contrat de franchise et sur ses modalités d’application. Est-ce nécessaire ? Le respect des obligations légales n’est-il pas préférable aux conséquences des tentatives de leur évitement ?

 
 
L'AUTEUR
Serge Méresse, avocat au Barreau de Paris depuis 1979, est associé-fondateur du cabinet THREARD, BOURGEON, MERESSE. Il a créé en 1984 le pôle « franchise » qui se caractérise par un positionnement exclusivement dédié à la défense des franchisés, des affiliés et des mandataires.
Il est spécialisé dans le contentieux commercial et notamment arbitral, dans le conseil aux franchisés et aux associations de franchisés, dans la négociation et les modes alternatifs de règlement des conflits.
Son cabinet est à l’origine d’une importante jurisprudence axée sur la défense des droits des franchisés et sur la responsabilité des franchiseurs. Il participe régulièrement à des colloques et rédige des articles d’informations pour faire valoir le point de vue des franchisés (www.tbm-avocats.com). Il a écrit en collaboration avec le Professeur Cyril Grimaldi et Me Olga Zakharova-Renaud un recueil « Droit de la Franchise » (Litec 2010).
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