Sauvegarder l’équilibre contractuel des négociations 2011 : La décision du Conseil constitutionnel relative au « déséquilibre significatif »

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Marie du Gardin - Olivier Leroy , Avocats associés au cabinet Fidal

Par une décision du 13 janvier 2011, la Conseil constitutionnel déclare conforme à la Constitution, les dispositions de l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce qui prévoit que soit sanctionné le fait de « soumettre ou tenter de soumettre son partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Appelé à se prononcer sur le sujet à l’initiative de la société Darty et sur renvoi de la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel clôt ainsi un premier acte dans les litiges qui opposent Gouvernement et distributeurs.


L’on se souvient, en effet, qu’en novembre 2009, neuf distributeurs avaient été assignés devant le juge consulaire afin de répondre de l’emploi au sein de leurs accords annuels-types, de certaines clauses que l’administration considère comme l’illustration d’un « déséquilibre significatif ». Le premier jugement (dont appel a été interjeté) devait voir Castorama condamné, outre une amende civile, à modifier sans délai les termes de son accord, notamment en ce qui concerne le calcul et la perception des acomptes. D’autres clauses sont également contestées :

 

  •     Clause de transport : pénalités excessives et systématiques sans appréciation préalable par le fournisseur ;
  •     Clause de retour des produits dégradés par la clientèle ;
  •     Clause de délais de paiement différents s’agissant des achats de produits ou des services de coopération commerciale ;
  •     Clause tarif : encadrement strict des hausse des tarifs ;
  •     Clause d’exclusion préalable des clauses des conditions générales de vente du fournisseur ;
  •     Clause visant au renversement de la charge de la preuve de l’exécution du contrat.
  •     (…)


Rappelons que la notion de déséquilibre significatif, introduite par la LME du 4 août 2008, vise à sanctionner tout abus dans la négociation commerciale, notamment entre fournisseur et distributeur, et ce compte-tenu de la libération de la négociation commerciale résultant de la suppression de l’interdiction de discriminer, qui a pour conséquence la négociabilité des tarifs.

« On peut négocier les conditions générales de vente, à la condition expresse que cette négociation n’obéisse pas à la loi de la jungle, mais repose sur la loyauté, la conformité au bon sens économique et des engagements qui soient réciproques. Le dispositif prévu par le projet de loi est fondé sur une convention unique et ne devra pas créer de déséquilibres significatifs » (Rapport Ass. Nat 22 mai 2008)

« Nous avons souhaité que la loi ne précise plus de manière détaillée la définition de l’abus de position dominante, ce qui imposait à nos services de démontrer ce dernier avant de le combattre, de façon à laisser ceux-ci plus libres d’agir, pour qu’ils puissent lutter plus facilement contre ce type d’abus. »
(Luc Chatel, débats parlementaires)

A ce titre, cette disposition doit être considérée comme la clé de voûte d’un système qui privilégie la négociation à l’uniformité des conditions qui résultait de la non-discrimination, sous réserve que les abus soient aisément sanctionnés…


Étaient en jeu devant le Conseil constitutionnel, la question de l’obligation pour ce texte, de respecter le principe de légalité des délits et des peines - alors même que la sanction encourue est une amende civile -, et par suite celle du respect des exigences de clarté et de précision de la disposition litigieuse. Sur le second grief, rappelons simplement que l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce a précisément été conçu pour s’adapter à toutes circonstances :

« Il est préférable de conserver une définition souple et générale de l’abus qui pourra s’appliquer dans un grand nombre de situations différentes. L’introduction d’une liste de cas particuliers, même non exhaustive, risquerait de dénaturer l’interdiction, plus générale. » (Luc Chatel, débats parlementaires)

« Les hypothèses de déséquilibres significatifs entre les parties sont innombrables, il faut éviter de les énumérer dans la loi, qui ne pourrait être exhaustive. Il convient de renvoyer à la CEPC. Il faut pouvoir examiner les clauses au cas par cas. »
(J-Paul Charié, débats parlementaires)

L’on notera simplement que cette décision confirme le fondement sur lequel s’appuie aujourd’hui l’ensemble du dispositif de contrôle de la dgccrf à l’encontre des éventuels abus commis par les acteurs de l’économie, aujourd’hui côté distributeurs, demain peut-être côté industriels…Quant à la réponse des Sages, elle invitera assurément la doctrine à formuler de précieux commentaires.


Rappelons d’ailleurs cette décision s’inscrit dans un contexte jurisprudentiel particulier : l’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 8 juillet 2008 avait déjà confirmé la faculté pour la Dgccrf de poursuivre un distributeur, sur le fondement de l’article L.442-6 du code de commerce, en vue d’obtenir nullité de l’accord, répétition de l’indu et sanction civile, en l’absence même du fournisseur précisément intéressé. Cet arrêt avait marqué un premier avantage décisif pour la Dgccrf dont l’action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence était reconnue :

« L’action du ministre chargé de l’Économie, exercée en application des dispositions du premier de ces textes, qui tend à la cessation des pratiques qui y sont mentionnées, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile, est une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs. »

Très certainement, la présente décision du Conseil constitutionnel constituera un second pas décisif susceptible de conforter l’action répressive engagée à l’encontre des pratiques abusives.


Plus largement, nous relevons aussi que cette décision conforte plus largement une disposition appelée à s’appliquer en toutes circonstances au même titre que d’autres notions également visées au sein de l’article L.442-6 du code de commerce (sanction de la rupture brutale des relations commerciales établies).

« La notion nouvelle de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties a vocation à appréhender toute situation, qu’elle comporte ou non des pratiques décrites par un autre alinéa de l’article L. 442-6 du Code de commerce. » (Dgccrf, Questions-réponses, nov. 2008)

Le secteur de la distribution ne sera assurément pas le seul champ de son application. L’administration de contrôle, soucieuse de la pérennité des emplois industriels et du développement des pme, a d’ores et déjà annoncé qu’elle poursuivrait toutes dérives sur ce fondement nouveau, notamment dans le secteur de la sous-traitance…

Nous relevons enfin que l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce, qui sanctionne par la nullité des accords et la responsabilité civile, toute pratique visant à soumettre ou tenter de soumettre son partenaire à des obligations créant un déséquilibre significatif, sera aussi l’instrument des parties, en l’absence de toute intervention de l’administration ou du Ministère public. La partie la plus faible pourrait utilement invoquer ce fondement pour s’opposer à toute demande de son partenaire qu’elle jugerait illégitime.


Désormais, les distributeurs devraient poursuivre leur combat judiciaire devant les tribunaux de commerce. Après le jugement du Tribunal de commerce de Lille du 6 janvier 2010, lequel est aujourd’hui soumis à l’appréciation de la Cour d’appel, les décisions relatives aux huit autres assignations devraient permettre d’éclairer un débat judiciaire particulièrement incertain…

La notion de « déséquilibre significatif » appelle désormais la construction d’un édifice jurisprudentiel précis et motivé, auquel le simple recours à la jurisprudence des clauses abusives en droit de la consommation, ne saurait se substituer.

Demeure aujourd’hui à comprendre en quoi des clauses-types seraient, par nature, l’illustration d’un déséquilibre significatif en l’absence de toute considération de l’exécution effective du contrat par les parties…, comment distinguer la clause de l’équilibre résultant du contrat pris dans sa globalité… y compris dans ses éléments tarifaires…

Demeure aussi à comprendre en quoi l’équilibre contractuel existe au-delà de l’équilibre économique…


En pratique, les négociations commerciales devraient se poursuivre et s’intensifier compte tenu de l’échéance prochaine du 1er mars. Elles se poursuivront, en tout état de cause, à la lumière de cette jurisprudence décisive.

A notre sens, la formalisation des accords annuels non encore régularisés devraient prendre en considération les exigences nouvelles de mesure et d’équilibre contractuel. Les clauses faisant l’objet des assignation devraient être examinées avec un intérêt particulier. Quant aux avantages tarifaires consentis par le fournisseur, il est possible qu’ils doivent eux aussi appeler une justification qualitative ou quantitative de nature à justifier leur existence et leur montant au regard des critères de proportionnalité et d’utilité…

Et si la sanction du « déséquilibre significatif » faisait regretter à certains, la disparition du principe de non-discrimination et l’introduction de la négociabilité des tarifs…


Marie du Gardin / Olivier Leroy
Avocats associés – Département concurrence-distribution, PI/TI
Cabinet Fidal
 

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