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[Tribune - Coronavirus]: Quels fondements à la renégociation des accords conclus? Comment procéder?

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Dossier Quelles sont les conséquences de la pandémie et du confinement sur les négociations commerciales et donc sur les plans d'affaires. Pour le savoir LSA a contacté plusieurs avocats. Voici la tribune de Marie Du Gardin, avocate associée au Cabinet Fidal.

Quel climat avant les négociations commerciales 2017 ?
Quel climat avant les négociations commerciales 2017 ?©GETTY IMAGES/CAIAIMAGE

Les mesures prises par le Gouvernement pour faire face à la pandémie Covid-19, la fermeture par de nombreux Etats de leurs frontières et les comportements induits des consommateurs sont venus fortement perturber le cadre dans lequel les parties avaient signé les accords au 1er mars 2020.

Fournisseurs et distributeurs ont ainsi été contraints d’adapter leurs stratégies et organisations commerciales :

  • aux situations de marchés ;
  • à la demande des consommateurs et à l’état d’urgence sanitaire, lesquels les ont notamment mis face – selon les circonstances – à l’incapacité de fournir ou de commander ;
  • à l’obligation de réviser le volume et le cadencement des commandes initialement déterminées :
  • à des demandes de révision de prix, de conditions de règlement et de modifications des conditions logistiques, … 

Les mesures de confinement du public ont également conduit à l’impossibilité de réaliser de nombreuses opérations promotionnelles.

Les directions commerciales se sont alors tournées vers les avocats afin de savoir si cette situation exceptionnelle était de nature à permettre la renégociation des engagements initialement conclus et la révision des plans d’affaires.

Dans les conventions uniques, les parties ont pu prévoir (afin d’anticiper la survenance de situations exceptionnelles ayant pour effet de bouleverser l’équilibre initial de la relations commerciale, voire de paralyser son exécution) des clauses de révision, de renégociation ou de force majeure. Le contenu de ces clauses détermine alors la conduite à tenir.

L’Ordonnance N°2019-359 du 24 avril 2019 est d’ailleurs venue faciliter la conclusion et la mise en œuvre de telles clauses, notamment par la voie d’avenant à la convention récapitulative (art. L 441-3 du Code de commerce).

A défaut de dispositif contractuel applicable, certains mécanismes légaux peuvent permettre de gérer des situations d’inexécution ou des demandes de révision des conditions initiales. On relèvera ainsi notamment et à titre d’illustration que :

  • Dans une situation d’empêchement temporaire ou définitif, la force majeure impose de démontrer que la pandémie était imprévisible au jour de conclusion du contrat et que ses effets ne pouvaient être évités par des mesures appropriées. Par ailleurs, la force majeure n’ouvre pas sur une renégociation ou révision de la relation mais entraîne la suspension du contrat pendant la période d’empêchement ou sa résolution en cas d’empêchement définitif ;
  • Le recours à l’imprévision implique la démonstration de l’existence d’un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat et du coût excessivement onéreux du maintien de son exécution. A défaut d’accord des parties pour négocier ou d’échec de la négociation, le juge pourra être saisi par l’une des parties aux fins de réviser le contrat ou d’y mettre un terme à la date et aux conditions qu’il entendra fixer (art. 1195 du Code civil).

Ce qui est certain, c’est qu’une fois le fondement juridique établi, il convient de le notifier officiellement au co-contractant et d’entamer la renégociation.

Celle-ci pourra concerner l’ensemble de la relation :

  • Plan d’affaires mais aussi,
  • Conditions logistiques et d’approvisionnement

QUELLE RENEGOCIATION DES ACCORDS CONCLUS ?

Le plan d’affaires s’entend de la prévision pour l’année en cours des principaux éléments concrets de la relation entre le fournisseur et le distributeur :

  • Prix, réductions de prix et prestations de services
  • Chiffre d’affaires
  • Mix, produits
  • Plan publi-promotionnel, temps forts de l’enseigne
  • Exploitation des outils de l’enseigne : carte de fidélité, ….
  • Mode de commercialisation : magasins physiques par formats, vente e-commerce, divers…….

Convient-il alors de renégocier ce plan d’affaires qui vient d’être établi ? Et si oui, suivant quelles modalités ?

Les points de renégociation seront bien sûr différents en fonction de la période passée et des enseignements qu’il convient d’en tirer.

Concernant les aspects suivants, et à titre d’exemples :

  • Quantités : certains produits ont vu les ventes flamber les deux premières semaines (pâtes, riz, conserves), puis se stabiliser : quel réajustement des quantités pour le reste de l’année ? ;
  • Avec une progression des ventes PGC-FLS en commerce de 62,8 % pour la semaine du 9 au 15 mars, le commerce en ligne est bien sûr le grand gagnant.

Dans un avenir proche perturbé, le Drive justifiera d’une attention toute particulière dans le plan d’affaires : approvisionnement et logistique, quantités, publicité, promotions, chaine logistique, gestion de la file d’attente des clients…

  • Présence dans les formats : chute de l’hyper, croissance exceptionnelle du Drive : comment rééquilibrer les formats ? Comment assurer la présence du produit dans les drives ? ;
  • Respect ou non des opérations prévues pendant la période de confinement : renégociation du plan promotionnel.

 

Si la catégorie a connu une baisse et bien sûr, pour le non alimentaire, la renégociation du plan d’affaires est indispensable dans la perspective de redynamiser les ventes, malgré un contexte qui reste très incertain.

En tout état de cause, eu égard à la criticité de la période et les difficultés de prévoir la suite, le plan d’affaires se devra de traduire en permanence l’adaptation aux circonstances : déconfinement total ou partiel, continu ou discontinu, ….

Des clauses spécifiques de bilan et de rendez-vous (virtuels ?) doivent être prévues.

QUELLES MODIFICATIONS DES CONDITIONS D’APPROVISIONNEMENT ET CONDITIONS LOGISTIQUES

En ces périodes de tensions dans les approvisionnements, il convient avant toute renégociation de régler le passé.

Le fournisseur à l’origine de la rupture dans la chaîne logistique doit-il payer les pénalités prévues dans les conditions logistiques de l’enseigne ?

Le dispositif de l’Ordonnance du 25 mars 2020 crée une période juridiquement protégée pendant laquelle il est impossible pour un distributeur d’appliquer des pénalités logistiques pour rupture de produit et retard de livraison.

Cette période a commencé le 12 mars et se terminera le 23 juin.

Pour la suite, et là encore – comme pour le plan d’affaires – il importera d’anticiper et de modifier les dispositions contractuelles.

En conclusion, en présence d’outils juridiques divers permettant la renégociation des accords signés, il importe :

 

  • d’assurer un bilan juridique précis, permettant d’identifier le fondement pertinent ;
  • d’en informer formellement le co-contractant ;
  • d’inscrire la renégociation dans un calendrier précis ;
  • de reformuler le contrat … en prévoyant son adaptation…

Marie Du Gardin, avocate associée au Cabinet Fidal.

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