Tribune de Cyrille Garnier: La loi sur l'économie sociale et solidaire va bouleverser les cessions de fonds de commerce

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TRIBUNE D'EXPERTSLÉGISLATION - LOIS Cyrille Garnier, Avocat Associé chez Simon Associés et Docteur en droit, explique comment la réforme issue de la loi ESS du 31 juillet 2014, relative à l'économie sociale et solidaire, va prochainement bouleverser les habitudes en cas de cession de fonds de commerce ou de cession de droits sociaux. Elle permet à tout salarié de présenter une offre de rachat, soit en cas de cession de droits sociaux donnant accès à la majorité du capital social de la société employeur, soit en cas de cession de fonds de commerce appartenant à cette même société.  

Cyrille Garnier
Cyrille Garnier© Simon Associés

La réforme introduite par la loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire (dite « loi ESS ») qui vient d’être publiée au JO, instaure un mécanisme jusqu’alors totalement inédit, dont l’entrée en vigueur est programmée pour le 1er novembre prochain, permettant à tout salarié de présenter une offre de rachat, soit en cas de cession de droits sociaux donnant accès à la majorité du capital social de la société employeur, soit en cas de cession de fonds de commerce appartenant à cette même société. Cette réforme se résume en quatre points essentiels explicités ci-après dans la Lettre des réseaux, publiée par le cabinet.

 

1.Un champ d’application large :

Par principe, la loi vise toutes les entreprises :

·         i) qui n’ont pas l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise en application de l’article L. 2322-1 du code du travail ;

ou

·         ii) soumises à l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise en application de l’article L. 2322-1 du code du travail et se trouvant, à la clôture du dernier exercice, dans la catégorie des PME au sens de l’article 51 de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (la catégorie des petites et moyennes entreprises (PME) est constituée des entreprises qui occupent moins de 250 personnes, et qui ont un chiffre d'affaires annuel inférieur à 50 millions d'euros ou un total de bilan n'excédant pas 43 millions d'euros).

Par exception à ce principe, sont exclues du dispositif les cessions de fonds de commerce et/ou de droits sociaux devant survenir par suite d’une succession ou d’une liquidation du régime matrimonial, les cessions de fonds à un conjoint, à un ascendant ou à un descendant, les cessions de fonds appartenant à une entreprise faisant l’objet d’une procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires.

 

2.Un droit d’information préalable et systématique des salariés :

 

La loi innove par la mise en place d’un dispositif en deux volets bien distincts : le premier concerne la cession de fonds de commerce, le second concerne la cession de droits sociaux.

 

a)Pour toutes ces entreprises relevant du champ d’application de la loi, une information des salariés s’impose dès lors que le propriétaire du fonds envisage de le céder ; les salariés disposent alors d’un délai de deux mois pour répondre, étant précisé que :

·         lorsque le fonds est exploité par son propriétaire, celui-ci notifie sa volonté de céder directement aux salariés en les informant qu’ils peuvent lui présenter une offre de rachat, et le délai de deux mois court à compter de la date de cette notification ;

·         lorsque le propriétaire du fonds n’en est pas l’exploitant, cette information est notifiée à l’exploitant du fonds et le délai de deux mois court à compter de la date de cette notification.

L’information des salariés peut être effectuée par tout moyen, précisé par voie réglementaire, de nature à rendre certaine la date de sa réception par ces derniers. De leur côté, les salariés sont tenus à une obligation de discrétion, mais peuvent se faire assister de différentes personnes : ainsi, à leur demande, les salariés peuvent se faire assister par un représentant de la chambre de commerce et de l’industrie régionale, de la chambre régionale d’agriculture, de la chambre régionale de métiers et de l’artisanat territorialement compétentes en lien avec les chambres régionales de l’économie sociale et solidaire et par toute personne désignée par les salariés, dans des conditions définies par décret (ce décret d’application n’est pas encore paru).

La cession peut intervenir avant l’expiration du délai de deux mois dès lors que chaque salarié a fait connaître au cédant sa décision de ne pas présenter d’offre.

 

b)   Pour toutes ces entreprises relevant du champ d’application de la loi, lorsque le propriétaire d’une participation représentant plus de 50 % des parts sociales d’une société à responsabilité limitée ou d’actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions veut les céder, il doit mettre les salariés en mesure de formuler une offre de rachat. Ainsi, dans les sociétés qui n’ont pas l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise en application de l’article L. 2322-1 du code du travail, les salariés sont informés de la cession à intervenir, au plus tard deux mois avant ladite cession, afin de permettre à un ou plusieurs salariés de présenter une offre d’achat de cette participation. Dans les sociétés soumises à l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise en application de l’article L. 2322-1 du code du travail et se trouvant, à la clôture du dernier exercice, dans la catégorie des PME (au sens de l’article 51 de la LME), la société, le comité d’entreprise et les salariés sont informés de la cession à intervenir ; le chef d’entreprise indique aux salariés qu’ils peuvent présenter au cédant une offre de rachat.

 

L’information des salariés peut être effectuée par tout moyen, précisé par voie réglementaire, de nature à rendre certaine la date de sa réception par ces derniers. De leur côté, les salariés sont tenus à une obligation de discrétion, mais peuvent se faire assister de différentes personnes. De même, la cession de droits sociaux peut intervenir avant l’expiration du délai de deux mois dès lors que chaque salarié a fait connaître au cédant sa décision de ne pas présenter d’offre.

 

3. Des sanctions radicales :

Si la cession se réalise alors que l’information n’est pas faite dans les conditions requises par la loi, une action en annulation est ouverte à « tout salarié » ; l’action en nullité se prescrit par deux mois à compter de :

·         la date de publication de l’avis de cession du fonds (pour ce qui concerne les cessions de fonds de commerce) ;

·         la date de publication de la cession de la participation ou de la date à laquelle tous les salariés en ont été informés (pour ce qui concerne les cessions de droits sociaux).

 

4. Une entrée en vigueur imminente :

 

Les dispositions relatives au droit d’information préalable des salariés s'appliquent aux cessions de fonds de commerce ou de droits sociaux conclues à compter du 1er novembre 2014.

 

 

L'auteur

Cyrille GARNIER est avocat Associé chez SIMON ASSOCIÉSDocteur en droit. Il est spécialisé dans le domaine des fusions et acquisitions, des marchés de capitaux et du private equity. 

 

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