Tribune de Jean-Baptiste Gouache : Franchise, licence de marque, concession commerciale, pourquoi choisir l’un plutôt que l’autre ?

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TRIBUNE D'EXPERTS Les avantages et inconvénients de chacune des trois formules contractuelles utilisées dans la franchise et les réseaux, par Maître Jean-Baptiste Gouache, Avocat (Gouache Avocats), membre du collège des experts de la Fédération Française de la Franchise.  

Jean Baptiste Gouache
Jean Baptiste Gouache© Gouache Avocats

Une enseigne qui veut créer un réseau de distribution en recourant à la technique contractuelle se pose souvent la question. Il en va de même de l’entrepreneur ou du porteur de projet qui veut adhérer à un réseau. Rappelons la définition de ces formules pour en cerner les avantages et les inconvénients.

La Franchise est un contrat prévoyant :

-          la mise à disposition du franchisé des signes distinctifs du franchiseur (marque, enseigne) ;

-          la mise à disposition du franchisé d’un savoir-faire éprouvé par le franchiseur et répondant à des qualités définies (identifié, secret, substantiel) ;

-          la prestation par le franchiseur de services d’assistance permanente destinés à aider le franchisé dans la mise en œuvre du savoir-faire et la recherche du succès.

La licence de marque et la concession commerciale ne comportent pas de tels engagements de mise à disposition de savoir-faire et d’assistance à la mise en œuvre du savoir-faire.

La licence de marque est essentiellement un contrat de bail (louage régit par les règles du Code civil et du Code de la Propriété Industrielle) : le propriétaire ou usager d’une marque enregistrée, dit concédant, la loue à un licencié qui aura le droit de l’utiliser, à titre d’enseigne en contrepartie du paiement d’une redevance. Le concédant définit dans le contrat de licence l’image de la marque et les éléments de son mix-marketing que le licencié doit respecter (prix, produits/services, promotion des ventes, publicité et communication) : il maîtrise ainsi l’usage qui est fait de la marque par le licencié. Cette technique lui permet de constituer un réseau sous son enseigne et d’améliorer la notoriété de la marque.

La concession commerciale comporte une mise à disposition d’enseigne, le plus souvent une marque, mais se définit au surplus par ses exclusivités. Le Concédant s’engage à fournir exclusivement en produits contractuels un concessionnaire qui jouit d’une exclusivité territoriale et s’engage à une exclusivité de revente. Ce contrat, axé sur la distribution de produits et a séduit nombre d’industriels qui privilégiaient une organisation territoriale de la concurrence au sein de leurs réseaux (automobile, matériaux de construction).

Les principales différences entre le contrat de franchise, le contrat de licence de marque et le contrat de concession commerciale peuvent être résumées dans le tableau synthétique ci-dessous.

 

Mise à disposition de signes distinctifs

Mise à disposition d’un savoir-faire

 

Assistance permanente

Exclusivités (approvisionnement, revente, territoriale)

Licence

Oui

Non

Facultatif

Facultatif

Concession

Oui

Non

Facultatif

Oui

Franchise

Oui

Oui

Oui

Facultatif

 

La Franchise garantit donc au franchisé la jouissance d’un savoir-faire, qui doit au surplus revêtir plusieurs qualités pour que le contrat soit valide : il doit avoir été expérimenté de manière suffisamment longue et probante, être identifié dans un manuel opératoire, être secret, c’est-à-dire accessible seulement après des recherches significatives, et être substantiel, ce qui peut impliquer pour certains tribunaux, qu’il apporte un avantage concurrentiel au franchisé. La mise en œuvre de ce savoir-faire par le franchisé est en outre nécessairement assistée par le franchiseur. La franchise, contrairement à la licence ou à la concession comporte donc un engagement contractuel fort vis-à-vis du franchisé : celui-ci sait qu’il bénéfice largement d’une expérience éprouvée. On est dans un contrat de duplication, et même mieux, de réitération de succès.

La franchise comporte corrélativement un risque tant de validité du contrat au cas où le savoir-faire n’aurait pas les qualités précitées, que d’inexécution si le franchiseur n’a pas conservé les preuves de l’assistance à laquelle il s’est engagée. C’est un contrat dont la gestion juridique est exigeante pour le franchiseur.

Inversement, la notion de savoir-faire apporte au franchiseur l’avantage de pouvoir contractuellement encadrer très précisément les conditions d’usage de son concept, ce qui garantit l’homogénéité de l’image de la marque.

La licence est au contraire un engagement contractuel plus simple : elle est valide dès lors que la marque existe, c’est-à-dire qu’elle est enregistrée. Des obligations telles que la mise à disposition d’un cahier du concept architectural et d’une charte graphique au licencié sont stipulées, mais la preuve de leur exécution est aisée. Une obligation de jouissance paisible du licencié pèse-t-elle tout au plus sur le Concédant s’il n’a pas limité sa responsabilité à cet égard. Elle l’oblige à maintenir la validité de sa marque et à en assurer la défense contre les contrefacteurs notamment.

Ce contrat est donc à l’inverse protecteur du concédant, dont la responsabilité est fort limitée. Cela ne l’empêche pas, via la définition extrêmement précise des éléments de l’identité de la marque (collections et caractéristiques des produits, positionnement prix, identité visuelle et communication) de contrôler strictement l’usage qui en est fait par le licencié. Le recours à la licence en matière de contrôle de la promesse de l’enseigne peut-être aussi efficace que le choix de la franchise. L’on aura en revanche compris que le licencié bénéficiera de droits bien moins étendus à l’égard du concédant de la marque que ceux dont un franchisé pourrait faire état vis-à-vis d’un franchiseur.

La concession est un contrat de licence doublé d’une organisation territoriale forte de la concurrence entre distributeurs du même réseau. L’avantage est pour distributeur de s’assurer un monopole de distribution local sur un produit donné. Pour le fournisseur, souvent un industriel, il est de garantir l’étanchéité de son réseau de distribution en organisant une distribution exclusive de ses produits dans le réseau agréé, avec un interlocuteur unique sur une zone de chalandise donnée.

 

L'auteur

Jean-Baptiste Gouache, est membre du collège des experts de la Fédération Française de la Franchise. Le cabinet est classé « incontournable » en droit de la franchise par la revue « décideurs ». 

Gouache Avocats est un cabinet spécialisé, qui conseille exclusivement des enseignes et des promoteurs de réseaux de distribution. Ses avocats maîtrisent les techniques contractuelles de la distribution (franchise, licence, concession, commission, centrales d’achat et de référencement, agence et mandat, coopérative, etc.). Le cabinet accompagne environ 200 enseignes françaises, opérant dans tous les secteurs d’activité, tant dans leurs opérations de distribution en France qu’à l’international.

Jean-Baptiste Gouache, est membre du collège des experts de la Fédération Française de la Franchise. Le cabinet est classé « incontournable » en droit de la franchise par la revue « décideurs ». 

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