Tribune de Jean-Baptiste Gouache : La franchise capitalistique pour préserver le périmètre de son réseau...

Jean-Baptiste Gouache, avocat associé (Gouache Avocats), membre du collège des experts de la Fédération Française de la Franchise se propose dans une suite de trois articles de faire le point sur les trois principales méthodes qui peuvent être utilisées, selon lui, pour contrôler le périmètre des points de vente : la franchise capitalistique, le droit de préemption et la clause de non concurrence. Des outils contractuels intéressants pour assurer face à la concurrence. Premier volet de cette tribune, celui consacré à la prise de la participation dans le capital de ses franchisés :  un excellent moyen de contrôle du périmètre de son réseau, mais qui réclame un maniement d'expert...

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Tribune de Jean-Baptiste Gouache : La franchise capitalistique pour préserver le périmètre de son réseau...

Une chose est de développer un réseau, une autre est de conserver le périmètre des points de vente sous l’enseigne. Les deux revêtent une importance considérable. Naturellement, la qualité du concept, son adéquation au marché, sa rentabilité, la pertinence de l’animation et le lien que l’enseigne aura su créer avec son distributeur sont des éléments fondamentaux pour que le distributeur souhaite demeurer dans le réseau.

Toutefois, il serait de gestion hasardeuse des parts de marché de l’enseigne de permettre une sortie trop aisée du réseau, si ce n’est du distributeur qui l’exploite, au moins du point de vente. C’est pourquoi l’enseigne a intérêt à faire usage de techniques contractuelles de contrôle du périmètre du réseau. Trois principales techniques peuvent être utilisées pour contrôler le périmètre des points de vente : la franchise capitalistique, le droit de préemption et la clause de non concurrence. Notre propos est ici de faire le point sur la première.

La franchise capitalistique

C’est l’hypothèse dans laquelle le franchiseur prend une participation au capital de la société franchisée : la relation contractuelle se double d’une relation d’actionnaires. L’intégration des distributeurs devient plus forte, et l’est d’autant plus que les pouvoirs décisionnels du franchiseur actionnaire sont renforcés par les statuts ou un pacte d’associés, via des droits de veto ou stipulations de majorités renforcées (ex. : décision de changement d’enseigne).

Cette pratique de la franchise participative n’a jamais été validée pas plus qu’elle n’a été invalidée par la jurisprudence (il n’a jamais été jugé que la prise de participation du franchiseur au capital du franchisé excluait l’existence d’une relation de franchise). Il est donc possible d’y recourir, tant que le franchiseur demeure minoritaire et ne contrôle pas la société franchisé : à défaut, le franchisé deviendrait une filiale et l’on passerait sur un mode de développement succursaliste.

Pourquoi recourir, dans le cadre de son développement de réseau, à la franchise participative ?

Une des motivations peut être de favoriser le financement bancaire du franchisé, et même de réaliser une ouverture qui eût été impossible sans l’apport du franchiseur, lequel renforce les capitaux propres du franchisé.

Cela n’est pourtant vrai que si la participation du franchiseur au capital est significative (ce qu’elle ne pourra être que si l’apport en capital du franchisé est lui-même significatif et supérieur à celui du franchiseur, sauf recours aux actions de préférence) et que le capital soit libéré.

En revanche, la qualité d’actionnaire du franchiseur lui permet de réaliser des avances en comptes courant rémunérées, sans violer le monopole des établissements de crédit (C. Mon. et Fi. Art. 511-5 al. 1 et art. L. 313-2), étant précisé qu’il est dans ce cas souhaitable de définir dans une convention spécifique les modalités de rémunération et de remboursement du compte courant. Le Franchiseur peut également octroyer des garanties. Il y a là un avantage significatif pour l’obtention de financements.

L’effet de levier financier de la franchise est toutefois plus réduit : le franchiseur consacre des fonds propres à la création de l’entreprise franchisée. Si cela permet au franchiseur de capitaliser sur l’actif net de la société franchisée, en cas d’échec, il devra contribuer aux pertes, en limitant certes usuellement sa participation à la quotité de capital souscrit mais sans pouvoir s’en exonérer, à peine de pacte léonin (C. civ. art. 1844-1).

La deuxième motivation est celle du contrôle. Elle semble en vérité bien plus fondamentale.

Le franchiseur a le droit de participer aux décisions collectives et d’y voter. Il serait d’ailleurs fondé à évoquer un abus de majorité s’il apparaissait que la décision de son franchisé est contraire à l’intérêt social.

S’il ne dispose pas du contrôle, il peut se voir reconnaître des droits de véto ou certaines décisions peuvent relever de majorités qualifiées dès lors qu’elles impactent significativement l’exploitation : typiquement les droits de veto applicables au non renouvellement du contrat d’enseigne ont pour objectif de contrôler le périmètre du réseau. Nous verrons que ce type de droit de veto, ainsi libellé, ne va pas sans poser de questions critiques en droit de la concurrence.

Un droit d’agrément des nouveaux associés résulte de la loi ou peut-être aménagé statutairement, ce qui permet de contrôle de l’intuitu personae, au surplus de la clause insérée à cet effet dans le contrat de franchise.

Le graal de la franchise participative est en vérité le fait de se faire consentir par l’associé du franchiseur une promesse de cession de ses titres lors de la survenance de certains évènements (inexécution du contrat de franchise, cessation des effets de celui-ci, mésentente entre associés, etc.) : ces promesses, répondant aux conditions de validité d’une promesse de vente, permettent un contrôle efficace du périmètre du réseau : le point de vente du franchisé et le chiffres d’affaires qui y est réalisé ne profiteront pas à la concurrence, y compris après la cessation des effets du contrat de franchise.

Toutefois, la jurisprudence la plus récente a rappelé qu’une certaine prudence s’imposait lorsqu’il s’agissait de contrôler le franchisé :

- le franchiseur ne doit pas disposer d’un droit de véto (direct ou indirect) pour le non renouvellement du contrat ou le changement d’enseigne, à peine de porter atteinte à la liberté contractuelle et de la concurrence ; une telle clause serait réputée non écrite (Cass. com. 30 mai 2012) ;

- l’objet social de la société ne doit pas être limité à l’exécution du contrat de franchise et le franchiseur ne doit pas s’opposer au changement d’objet alors que le contrat de franchise avait été résilié préalablement avec l’accord du franchiseur (Cass. com. 19/3/2013)

Le franchiseur qui recoure à la franchise capitalistique doit anticiper les inconvénients juridiques suivants :

- tous les contrats conclus entre le franchiseur et le franchisé et conclus postérieurement à la prise de participation du franchiseur sont soumis aux règles applicables aux conventions règlementées ;

- le risque d’abus de minorité peut se trouver aggravé en cas d’opposition du franchiseur à une décision dictée par l’intérêt social du franchisé mais contraire à ses propres intérêts ;

- le risque de gérance de fait, voire de société créé de fait se trouve renforcé en cas d’intervention excessive du franchiseur associé dans le fonctionnement de la société franchisée ;

- en droit de la concurrence, le franchiseur sera plus facilement considéré comme ayant une influence déterminante sur le comportement de marché des franchisés (C. com. Art. L. 430-1) ;

- les clauses ayant vocation à empêcher la sortie du franchisé du réseau et le changement d’enseigne ont en principe un effet restrictif de concurrence ;

- le fonctionnement de la société franchisée peut être bloqué en cas de litige né du contrat de franchise, la dissolution semblant s’imposer en cas de mésentente entre associés, à défaut de solutions statutaires ou purement contractuelles de sortie de crise.

Il faut également veiller à la parfaite articulation des actes sociétaires (statuts, pacte) avec le contrat de franchise. L’exigence de cohérence doit être absolue : outre une absence de contradiction de termes, une règle doit être prévue en cas de contradiction de termes non identifiée lors de la rédaction.

Les actes qui concourent à la réalisation de l’opération de franchise capitalistique constituent en outre un ensemble contractuel. La jurisprudence estime que de tels ensembles sont indivisibles, en s’appuyant sur l’analyse de la commune intention des parties. La cessation des effets du contrat de franchise doit alors entraîner l’éviction du franchiseur du capital de la société franchisée. Le rédacteur des contrats peut parer à cette position des juges en insérant une clause de divisibilité. L’anticipation de ces stipulations est indispensable à la sécurité des parties.

L’enseigne dispose donc, avec la franchise participative, d’un excellent moyen de contrôle du périmètre de son réseau. Cet outil est néanmoins d’un maniement expert et ne sera réellement efficace qu’à condition d’anticiper ces problématiques juridiques pour un bon usage de la franchise capitalistique.

L'AUTEUR

Jean-Baptiste Gouache, est membre du collège des experts de la Fédération Française de la Franchise. Le cabinet est classé « incontournable » en droit de la franchise par la revue « décideurs ».

Gouache Avocats est un cabinet spécialisé, qui conseille exclusivement des enseignes et des promoteurs de réseaux de distribution. Ses avocats maîtrisent les techniques contractuelles de la distribution (franchise, licence, concession, commission, centrales d’achat et de référencement, agence et mandat, coopérative, etc.). Le cabinet accompagne environ 200 enseignes françaises, opérant dans tous les secteurs d’activité, tant dans leurs opérations de distribution en France qu’à l’international.

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