[Tribune Gide] Les enregistrements clandestins sont-ils recevables comme moyen de preuve ?

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TRIBUNE D'EXPERTS En septembre 2016, le Tribunal de l’Union Européenne a validé à titre de preuve d’une entente anticoncurrentielle la référence à des enregistrements de conversations téléphoniques clandestins (à l’insu de la personne enregistrée). En France, la Cour de cassation rejette actuellement ce type de preuve comme déloyale. Un débat relancé sur le principe de la loyauté de la preuve ? Laura Castex, counsel chez Gide fait le point sur cette question.  

Laura Castex, avocat au Barreau de Paris depuis 2006 est spécialisée en droit français et européen de la concurrence, ainsi qu’en droit de la distribution chez Gide
Laura Castex, avocat au Barreau de Paris depuis 2006 est spécialisée en droit français et européen de la concurrence, ainsi qu’en droit de la distribution chez Gide © Gide

Lors d’une assemblée plénière en 2011, la Cour de cassation avait finalement tranché cette question, à l’issue d’un contentieux de plus de 10 ans. Elle a jugé que les enregistrements clandestins constituaient un procédé déloyal, rendant irrecevable leur production à titre de preuve[1]. Dans cette affaire, un distributeur avait porté plainte auprès de l’Autorité de la concurrence contre plusieurs de ses fournisseurs et produit des enregistrements clandestins de conversations avec ces derniers, à titre de preuve des pratiques dénoncées.

Dans un arrêt rendu en septembre 2016[2], le Tribunal de l’UE retient à l’inverse que la Commission peut utiliser, à titre de preuve d’une pratique anti-concurrentielle, des enregistrements audio réalisés à l’insu de la personne écoutée.

Cette fois, les enregistrements clandestins jugés recevables à titre preuve avaient été réalisés par l'employé d'un des opérateurs poursuivis à l'insu de l’employé d'une entreprise concurrente. Son but : non pas collecter des preuves à l’encontre des autres participants à l’infraction, mais simplement conserver la mémoire de leurs discussions. Ces enregistrements clandestins ont par la suite été saisis par la Commission lors d’une inspection des locaux des entreprises poursuivies.

Pour admettre l’utilisation des enregistrements par la Commission, le Tribunal souligne notamment qu’il n’existe pas de principe au niveau européen interdisant l’utilisation de preuves obtenues illégalement. Il soulève à cet égard que la position de la Cour de cassation serait isolée en Europe. Il remarque par ailleurs que la Commission a obtenu légalement ces enregistrements, à l’occasion d’une opération de visites et saisies dans les locaux d’une entreprise. En outre, chaque entreprise poursuivie a pu accéder au contenu de ces enregistrements et en contester l’authenticité et la véracité. Le procès était donc équitable. Enfin et surtout, au-delà des enregistrements clandestins, le Tribunal constate qu’il existait dans cette affaire d’autres éléments de preuve.

Ce type de preuve va-t-il devenir monnaie courante dans les affaires de concurrence ? Pas si sûr.

Si à première vue, les positions du Tribunal de l’UE et de la Cour de cassation s’opposent, elles ne sont pas irréconciliables. Il y a en effet une différence fondamentale entre ces deux affaires.  Rappelons que les enregistrements qualifiés de déloyaux par la Cour de cassation avaient été réalisés à dessein par le plaignant dans le seul but d’être utilisés comme preuve devant l’Autorité de la concurrence. En revanche, ceux examinés dans l’affaire traitée par le Tribunal de l’UE ne poursuivaient pas cet objectif. Tant la Commission[3] que le Tribunal de l’UE insistent sur l’importance de cette distinction : ces enregistrements n’ont été révélés qu’à l’occasion des investigations de la Commission et ils ont porté préjudice à l’entreprise dans les locaux de laquelle ils ont été saisis tout autant qu’aux autres entreprises poursuivies. 

La recevabilité de « preuves » reposant sur des enregistrements clandestins dépendra donc, en fait, de l’objectif dans lequel ils ont été réalisés et, en droit, des conditions dans lesquelles l’autorité de concurrence les obtient[4].

Doit-on s’attendre à une évolution de la pratique française ?

L’Autorité de la concurrence semble voir, dans l’arrêt du Tribunal de l’UE, l’opportunité d’assouplir les conditions d’admissibilité des moyens de preuve. Elle a ainsi considéré, dans une décision d’octobre 2016[5], que rien ne s’opposait à l’utilisation à titre preuve de documents remis par le plaignant. Pourtant, les entreprises poursuivies soutenaient qu’ils avaient une origine frauduleuse, car détournés par d’anciens salariés.

Si cette affaire ne porte pas sur des enregistrements audio clandestins, le raisonnement suivi par l’Autorité de la concurrence est fortement inspiré de celui du Tribunal de l’UE. Elle y rappelle notamment que (i) les entreprises en cause n’ont pas été privées du droit à un procès équitable ni de leurs droits de la défense et que (ii) le traitement d'un élément de preuve contesté varie selon que cet élément constitue ou non le seul élément de preuve retenu pour motiver une décision de condamnation.

Au vu de cette décision, il n’est pas exclu que l’Autorité de la concurrence cherche à se référer à nouveau à cet arrêt du Tribunal de l’UE, s’agissant de l’admissibilité des moyens de preuve obtenus de façon déloyale. Reste à savoir quelle sera la position de la Cour de Cassation lorsqu’elle sera à nouveau saisie de ce type de question.



[1] Cour de cassation, assemblée plénière, du 7 janvier 2011, n° 09-14.316 et 09-14.667, publié au bulletin

[2] T-54/14 Goldfish du 8 septembre 2016

[3] Décision de la Commission n°AT.39633 Shrimps du 27 novembre 2013, §266

[4] A cet égard, la Commission avait d’elle-même refusé d’utiliser des enregistrements clandestins de conversations téléphoniques remis par un plaignant : Décision de la Commission IV/33.884 FEG et TU du 26 octobre 1999, §32

[5] Décision  n° 16-D-21 du 6 octobre 2016

 

L'auteur

Laura Castex, avocat au Barreau de Paris depuis 2006 est spécialisée en droit français et européen de la concurrence, ainsi qu’en droit de la distribution (réseaux de distribution et franchise, contrats commerciaux, etc.). Elle possède une expérience approfondie en matière de contrôle des concentrations et de pratiques anticoncurrentielles pour le compte d’opérateurs nationaux et internationaux majeurs. Elle intervient régulièrement dans le cadre de contentieux devant l’Autorité de la concurrence et les tribunaux français.

Laura Castex dispose par ailleurs d’une expertise spécifique dans l’élaboration et la mise en œuvre de programmes de conformité sur-mesure ainsi dans la gestion d'audits de grande envergure, réalisés tant dans le cadre de revues internes que dans le cadre d'enquêtes diligentées par les autorités de concurrence. 

 

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