[tribune] Les clés juridiques de la location-gérance

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TRIBUNE D'EXPERTS Alors que le recours à la location-gérance pour un certain nombre de magasins ferait partie des hypothèses de travail des équipes de Carrefour, notamment en hypers, et que ce système est déjà très utilisé dans la proximité alimentaire, Sandrine Richard, avocat du cabinet Simon Associés détaille pour LSA ses principes juridiques. Grâce à ce contrat, le propriétaire d’un fonds de commerce en confie l’exploitation à une personne (locataire-gérant) qui l’exploite en son nom, pour son compte et à ses risques et périls en s’acquittant à ce titre d’un loyer ou d’une redevance. Détails et jurisprudence.

Sandrine Richard, Avocat-Associé chez Simon Associés, droit de la distribution et de la franchise
Sandrine Richard, Avocat-Associé chez Simon Associés, droit de la distribution et de la franchise© DR

La location gérance est le contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce, confie l’exploitation de son fonds à une personne (locataire-gérant) qui l’exploite en son nom, pour son compte et à ses risques et périls en s’acquittant à ce titre d’un loyer ou d’une redevance. Le contrat de location-gérance est régi par les articles L.144-1 et suivants du code de commerce.

I/ LES CONDITIONS

La conclusion d’un contrat de location-gérance implique l’existence d’un fonds de commerce dont le loueur est propriétaire et que ce dernier a personnellement exploité pendant 2 ans. Cette question d’exploitation personnelle de 2 ans concentre les réflexions. Elle est soumise à un principe et à des dérogations légales ou jurisprudentielles.

Principe : l’article L.144-3 du Code de commerce prévoit que : « Les personnes physiques ou morales qui concèdent une location-gérance doivent avoir exploité pendant deux années au moins le fonds ou l’établissement artisanal mis en gérance ». A défaut, le contrat encourt la nullité absolue, qui peut être invoquée par tout intéressé.

Dérogations légales : deux articles du code de commerce listent les dérogations au principe d’exploitation personnelle du fonds de commerce pendant 2 ans. Il s’agit des articles L.144-5 et L.144-8[1] du Code de commerce.

Nous nous focaliserons sur l’article 144-5 qui dispose :

« L’article L.144-3 n’est pas applicable :

      1° A l’Etat ;

      2° Aux collectivités territoriales ;

      3° Aux établissements de crédit et aux sociétés de financement ;

4° Aux majeurs faisant l’objet d’une mesure de protection légale et aux personnes faisant l’objet de soins psychiatriques en raison de troubles mentaux dans les conditions fixées par les articles L.3211-2 et L.3212-1 à L.3212-12 du code de la santé publique, en ce qui concerne le fonds dont ils étaient propriétaires avant la mesure de protection légale ou avant la survenance de l'hospitalisation ;

5° Aux héritiers ou légataires d'un commerçant ou d'un artisan décédé, ainsi qu'aux bénéficiaires d'un partage d'ascendant, en ce qui concerne le fonds recueilli ;

      6° A l'établissement public créé par l'article L. 325-1 du code de l'urbanisme ;

7° Au conjoint attributaire du fonds de commerce ou du fonds artisanal à la suite de la dissolution du régime matrimonial, lorsque ce conjoint a participé à son exploitation pendant au moins deux ans avant la dissolution du régime matrimonial ou son partage ;

8° Au loueur de fonds de commerce, lorsque la location-gérance a pour objet principal d'assurer, sous contrat d'exclusivité, l'écoulement au détail des produits fabriqués ou distribués par lui-même ;

      9° Aux loueurs de fonds de commerce de cinéma, théâtres et music-halls ».

                                                                            

La dérogation du 8° est celle qui présente au sens du regard du recours au système de la location-gérance au sein des réseaux. Cette exonération de plein droit ne joue en principe que si la société propriétaire du fonds de commerce consent elle-même à la société locataire-gérant un contrat d’approvisionnement exclusif. L’analyse de la jurisprudence[2] admet toutefois que l’exonération en cause puisse jouer dès lors que :

* le contrat de location-gérance prévoit une clause spécifique stipulant qu’il a pour objet principal d’assurer, sous contrat d’exclusivité, l’écoulement au détail de produits distribués soit par le loueur du fonds de commerce soit par les sociétés de son groupe;

* la société propriétaire du fonds de commerce a bien pour objet social d’assurer la distribution des produits fournis au locataire gérant;

* l’approvisionnement du locataire-gérant par des sociétés du groupe de la société propriétaire du fonds est assuré dans le cadre d’une convention conclue entre le propriétaire du fonds et la société fournisseur (et non pas entre le locataire-gérant et la société fournisseur).

Dérogation accordée par le juge : l’article L.144-4 du Code de commerce prévoit que : « Le délai prévu par l’article L.144-3 peut être supprimé ou réduit par ordonnance du président du tribunal de grande instance rendue sur simple requête de l’intéressé, le ministère public entendu, notamment lorsque celui-ci justifie qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter son fonds  personnellement ou par l’intermédiaire de préposés ».

La demande se fait par voie de requête adressée au Président du Tribunal de grande instance du lieu de situation du fonds lorsque le loueur est propriétaire d’un seul fonds ou du siège social du louer lorsque celui-ci est propriétaire de plusieurs fonds.

Les juges disposent d’un pouvoir souverain d’appréciation pour déterminer si les faits peuvent justifier la non-exploitation, à titre personnel, du fonds de commerce par le loueur, pendant deux ans avant la mise en location-gérance. De jurisprudence constante, l’article L.144-4 du Code de commerce doit recevoir une interprétation large, l’emploi du terme « notamment » impliquant que l’impossibilité d’exploitation n’est pas le seul critère à retenir pour l’octroi de la dérogation qu’il prévoit, la location-gérance pouvant être autorisée lorsque le requérant justifie d’un motif légitime et de l’absence d’intention spéculative. L’exigence d’exploitation du fonds pendant deux années résulte en effet de la volonté du législateur de lutter contre toute mise en gérance à caractère spéculatif.

D’une manière générale, les juridictions adoptent un raisonnement circonstancié et octroient la dispense du délai d’exploitation de deux ans lorsque les explications données et les justifications produites par la société requérante font apparaître que le principe du recours à la location gérance « répond à des choix d’ordre économique réels et convergents qui, n’emportant pas les effets nocifs de la spéculation sur les fonds de commerce que le législateur a entendu prévenir en imposant le délai d’exploitation personnelle pendant deux ans, caractérisent un motif sérieux et légitime »[3].

De plus, les juridictions ont déjà caractérisé de sérieux et légitimes motifs, permettant de dispenser la société requérante du délai d’exploitation de deux ans, notamment les motifs suivants :

  • le choix d’un mode d’exploitation du réseau par le recours à la location-gérance plutôt qu’à des salariés, relève de la compétence du chef d’entreprise, que ce motif entre dans les prévisions de l’article 5 de la loi du 20 mars 1956 (CA Paris, 1er décembre 1994, Juris-Data n°024560) ;
  • le recours au contrat de location-gérance permet de procurer à des commerçants responsables, les locataires-gérants, qui ne disposent que de moyens limités d’investissement, une rentabilité satisfaisante pour leur mise de fonds, eu égard à la notoriété incontestable du système (CA Limoges, 25 mars 1991, Juris-data n°040747 ; CA Versailles, 18 janvier 1988, RG n°7484/87) ;
  • la dispersion géographique des fonds de commerce créés et la nécessité consécutive d’avoir recours à des personnes indépendantes et responsables implantées localement, une exploitation par l’intermédiaire de préposés disséminés sur l’ensemble du territoire étant au demeurant de nature à entrainer des coûts de gestion extrêmement lourds (CA Limoges, 25 mars 1991, Juris-data n°040747 ; CA Versailles, 18 janvier 1988, RG n°7484/87) ;

 

  1. LES CONSEQUENCES SOCIALES ET FISCALES

Conséquence sociales : la mise en location-gérance entraine un changement de la situation juridique de l’employeur avec lequel le contrat de travail a été signé. Les contrats de travail attachés au fonds de commerce donné en location-gérance sont de plein droit transmis au locataire-gérant, qui devient leur nouvel employeur (L.1224-1 code du travail). Les contrats de travail étant maintenus, il en est de même pour la convention collective. En effet, la convention collective du salarié reste applicable malgré le changement d’employeur.La question se pose néanmoins de savoir si, lorsque la convention collective du nouvel employeur est plus favorable que celle du bailleur, cette dernière ne viendrait pas s’appliquer à l’égard des salariés et donc remplacer la précédente convention.

Conséquences fiscales : la mise en location-gérance ne constitue pas une cession ou une cessation d’activité au sens du Code général des impôts mais est assimilée à la poursuite de l’activité sous une autre forme. Le propriétaire du fonds ne sera donc pas imposé sur les bénéfices d’exploitation réalisés jusqu’à la mise en location-gérance, ni sur les plus-values afférentes à l’actif de l’entreprise. Jusqu’à récemment, il était prévu que pendant un délai de 6 mois à compter de la publication du contrat de location-gérance[4], le loueur du fonds était solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l'occasion de l'exploitation du fonds. Toutefois, le délai de 6 mois a disparu avec la Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. Cette solidarité cesse désormais dès la publication du contrat de location-gérance.

 

  1. LOCATION-GERANCE ET FRANCHISE

Un contrat de franchise peut être conclu en parallèle d’un contrat de location-gérance. Dans cette hypothèse, les deux contrats forment un ensemble contractuel et sont donc indissociables l’un de l’autre. Le franchisé doit s’acquitter de redevances au titre du contrat de franchise mais aussi au titre du contrat de location-gérance et respecter les obligations qui découlent de chacun des contrats.

La mise en place de ce schéma peut avoir plusieurs raisons :

* répondre à l’impossibilité immédiate du locataire-gérant e se porter acquéreur dudit fonds, le contrat de location-gérance comporte assez fréquemment une promesse de vente du fonds de commerce, à des conditions préétablie ;

* conserver la propriété d’emplacements stratégiques qui, quel que soit le devenir du franchisé au sein du réseau, resteront sous l’enseigne.



[1] Cet article dispose que « les dispositions des articles L. 144-3, L. 144-4 et L. 144-7 ne s'appliquent pas aux contrats de location-gérance passés par des mandataires de justice, chargés, à quelque titre que ce soit, de l'administration d'un fonds de commerce, à condition qu'ils aient été autorisés aux fins desdits contrats par l'autorité de laquelle ils tiennent leur mandat et qu'ils aient satisfait aux mesures de publicité prévues ».

[2] CA Toulouse 9 novembre 2006, Sarl Ampère Distribution, n° 05/03767

[3] CA Toulouse, 22 mars 1999, RG n°99/00467, Juris-data n°040356 ; CA Toulouse, 24 septembre 1998, RG n°98/02408, Juris-data n°047378.

[4] Le contrat de location-gérance soit être publié sous forme d’extrait ou d’avis dans un journal d’annonces légales dans les quinze jours suivants sa conclusion (article R.144-1 du Code de commerce)

 

L'auteur

Sandrine Richard est avocat à la cour. Titulaire d'un DEA de Droit Privé fondamental (Université de Paris XI) et d'un DESS de Droit des assurances (Université de Paris II), Sandrine Richard intervient en conseil et en contentieux, dans les principaux domaines du droit commercial, notamment en matière de droit de la distribution et de la Franchise.

 

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