[Tribune] Vers une possibilité de restreindre les ventes en ligne sur les plateformes ?

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TRIBUNE D'EXPERTS La Cour de cassation ouvre une brèche en faveur des têtes de réseaux de distribution sélective, s’agissant des interdictions de vente par des plateformes en ligne. Décryptage de Gaëlle Toussaint-David, avocat du département concurrence et distribution du cabinet Simon Associés.

Gaelle Toussaint-David, avocat du département concurrence et distribution du cabinet Simon Associés.
Gaelle Toussaint-David, avocat du département concurrence et distribution du cabinet Simon Associés.

Un fabricant de produits cosmétiques distribués par un réseau de distribution sélective, autorise ses distributeurs (des pharmacies et parapharmacies) à vendre les produits en ligne par le biais de leur site internet (sous la pression du Conseil de la concurrence, qui s’était opposé en 2007 à l’interdiction de vente en ligne préalablement applicable, ce qui avait abouti à une prise d’engagements du fabricant). En revanche, le fabricant s’oppose à la revente de ses produits par le biais de plateformes en ligne. Il a donc assigné en référé une plateforme en ligne proposant à des pharmacies de revendre des produits par son intermédiaire.

Le fabricant soutient que la commercialisation de ses produits par le biais de la plateforme en ligne constituerait une violation de l’interdiction de revente hors réseau faite à ses distributeurs. L’action du fabricant est fondée sur l’article L.442-6, I., 6° du code de commerce qui sanctionne le fait « de participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence ». Le juge des référés saisi par le fabricant avait pour l’essentiel fait droit aux demandes du fabricant et enjoint à la société exploitant la plateforme en ligne de cesser la commercialisation des produits du fabricant, sous astreinte.

La société d’e-commerce a interjeté appel avec succès.

La Cour d’appel de Paris, sur la base du mouvement général de libéralisation du commerce en ligne mené notamment par l’Autorité de la concurrence, a jugé que l’interdiction de vendre en ligne par l’intermédiaire de plateformes tierces serait susceptible de constituer une restriction de concurrence caractérisée, exclue du bénéfice de l’exemption. La Cour d’appel de Paris a ainsi rejeté les demandes du fabricant, en l’absence de trouble manifestement illicite.

Le 13 septembre 2017, sans clairement se prononcer sur la qualification de l’interdiction (c’est-à-dire sans spécifier si cette interdiction pouvait, ou non, constituer une restriction de concurrence caractérisée exclue du bénéfice de l’exemption), la Cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel.

Selon la Cour de cassation, la Cour d’appel n’avait pas expliqué en quoi les décisions auxquelles elle se référait (notamment les positions exprimées par l’Autorité de la concurrence) seraient de nature à écarter l’existence d’un trouble manifestement illicite, constitué par l’atteinte au réseau de distribution sélective du fabricant (ce réseau ayant été considéré comme licite par le Conseil de la concurrence dans sa décision n°07-D-07). L’affaire a ainsi été renvoyée devant la Cour d’appel de Paris autrement composée.

Cette position de la Cour de cassation, qui n’interdit pas per se les restrictions aux ventes par des plateformes en ligne, sans pour autant exclure la possibilité qu’elles constituent une restriction caractérisée, lui permet d’attendre l’issue de l’affaire Coty Germany GmbH/Parfümerie Akzente GmbH, actuellement pendante devant la Cour de Justice de l’Union européenne, pour – on le suppose – suivre ensuite le sens de la décision à intervenir.

A toutes fins utiles, on précisera que dans cette dernière affaire, les récentes conclusions de l’avocat général M. Nils WAHL plaident en faveur d’une possible interdiction – sous conditions – du recours à des plateformes tierces dans les réseaux de distribution sélective de produits de luxe. Reste à savoir si ces conclusions seront suivies par la Cour de Justice.

A rapprocher : Arrêt CA Paris du 2 février 2016 (eNOVA Santé / Caudalie) ; Décision n°07-D-07 du 8 mars 2007 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle ; Affaire C-230/16 Coty Germany GmbH c/ Parfümerie Akzente GmbH, Conclusions de l’Avocat Général N. Nihls WAHL du 26 juillet 2017

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