Vers un élargissement du bail dans le cadre d'une reprise: tribune de Jean-Charles Simon

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TRIBUNE D'EXPERTS Pointu mais très intéressant pour le commerce ! Jean-Charles Simon, Associé et avocat chez Simon Associés, met l'accent sur la nouvelle possibilité offerte au juge, dans le cadre d’une procédure collective (liquidation, redressement) d’autoriser le cessionnaire, qui en fait la demande au moment du dépôt de son offre de reprise, de s’affranchir de la procédure de déspécialisation partielle prévue à l’article L. 145-7 du Code de commerce et d’adjoindre des activités connexes ou complémentaires à celles contenues dans le bail cédé. Dans l’intérêt du maintien de l’emploi et de l’activité, il peut en effet être judicieux de poursuivre les contrats de baux commerciaux à des conditions légèrement différentes. Et compte tenu du nombre important de sociétés qui sont placées en procédures collectives et le nombre de transaction qui se font dans ce cadre, cette nouvelle disposition prend tout son sens.

Jean-Charles Simon, Associé et avocat chez Simon Associés
Jean-Charles Simon, Associé et avocat chez Simon Associés© Simon associés

Afin de favoriser le maintien de l’activité et des emplois, la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, ajoute à l’article L. 642-7 du Code de commerce le nouvel alinéa suivant:

« Le tribunal peut, si un contrat de bail soumis au chapitre V du titre IV du livre Ier portant sur un ou plusieurs immeubles ou locaux utilisés pour l'activité de l'entreprise figure dans le plan de cession, autoriser dans le jugement arrêtant le plan le repreneur à adjoindre à l'activité prévue au contrat des activités connexes ou complémentaires. Le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé le bailleur. »

 

La possibilité d'adjoindre des activités connexes ou complémentaires au bail

Cette réforme vise à introduire plus de souplesse dans les décisions des Tribunaux qui arrêtent un plan de cession portant sur la reprise des actifs d’une entreprise soumise à une procédure collective lorsque la cession emporte le transfert des baux commerciaux. Il s’agit, en réalité, de la faculté qui est offerte au Tribunal qui arrête le plan, d’autoriser le cessionnaire, qui en fait la demande, à s’affranchir de la procédure de déspécialisation partielle prévue à l’article L. 145-7 du Code de commerce et d’adjoindre des activités connexes ou complémentaires à celles contenues dans le bail cédé.

Afin d’appréhender le mécanisme, il convient, à titre liminaire, de rappeler brièvement la procédure de cession d’entreprise dans le cadre d’une liquidation ou d’un redressement judicaire. La cession d’entreprise, conformément aux dispositions de l’article L. 642-1 du Code de commerce, « a pour but d'assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif ». Ainsi, lorsqu’une société est en liquidation ou redressement judiciaire et que la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable, un certain délai peut être fixé lors duquel des offres de reprise pourront être adressées au liquidateur ou à l'administrateur judiciaire, lorsqu'il en a été désigné. Le liquidateur ou l'administrateur qui a reçu une ou plusieurs offres de reprise saisi alors le Tribunal à qui il appartiendra de statuer afin de retenir une offre.

 

Une disposition à prévoir dès l'offre de reprise

C’est précisément lors de cette étape, préalable au jugement arrêtant le plan, que le nouvel alinéa intégré à l’article L. 642-7 intervient. En principe, les contrats qui sont cédés, se poursuivent dans les conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure. Or, il apparaît en pratique, que dans l’intérêt du maintien de l’emploi et de l’activité, il serait certainement judicieux de poursuivre ces contrats de baux commerciaux à des conditions légèrement différentes de celles qui prévalaient lors de l’ouverture de la procédure et ce sans soumettre le cessionnaire au risque d’une procédure de déspécialisation. Ainsi, le cessionnaire pourra solliciter, dès le dépôt de son offre de reprise, que des activités connexes ou complémentaires à celles prévues au bail soient adjointes à celui-ci. Le Tribunal qui a la charge d’analyser l’offre de reprise devra, en outre, se prononcer sur l’adjonction de telles d’activités.

 

S'affranchir de la stricte procédure de déspécialisation

En l’absence d’une telle faculté offerte au cessionnaire, ce dernier était jusqu’alors tenu de se soumettre, postérieurement à l’adoption du plan de cession, et sans aucune certitude quant au succès d’une telle prétention, à la procédure prévue par le Code de commerce en matière de déspécialisation. Cette procédure, conformément à l’article L. 145-47 du Code de commerce accorde la faculté au locataire d’adjoindre, à l'activité prévue au bail, des activités connexes ou complémentaires. Cependant, cette demande d’adjonction d’activité doit suivre une procédure stricte. Le preneur doit, en effet, porter à la connaissance du bailleur, par acte extrajudiciaire, son intention de s’adjoindre une activité connexe ou complémentaire en indiquant les activités envisagées. Le bailleur dispose alors d’un délai de deux mois pour contester le caractère connexe ou complémentaire des activités proposées par ledit preneur et ainsi s’opposer à leur adjonction.

En cas de contestation du caractère connexe ou complémentaire des activités proposées, le Tribunal de grande instance doit être saisi. L’appréciation de la connexité ou de la complémentarité des activités relève d’une question de fait et est appréciée au cas par cas à partir de l’activité contractuellement autorisée et selon de nombreux critères, parmi lesquels il est possible de citer l’évolution des pratiques du secteur d’activités, l’identité de la clientèle, la gamme de produits… La jurisprudence a donc été amenée à considérer que doivent être entendues comme étant connexes, les activités qui ont un rapport étroit avec celles prévues au contrat de bail, et complémentaires celles nécessaires à un meilleur exercice de l’activité principale.

 

Plus de contestation du bailleur et un gros gain de temps

La nouvelle disposition qui s’appliquera par l’effet de la décision du Tribunal prive alors le bailleur de son pouvoir de contestation et ce malgré l’atténuation introduite à L. 642-7 qui prévoit que le Tribunal statuera « après avoir entendu ou dûment appelé le bailleur ». Cette disposition, en réalité, s’apparente d’avantage à une règle de forme devant être respectée par le Tribunal afin de régulariser la procédure, qu’une véritable règle de fond conditionnant l’autorisation d’adjonction des activités connexes ou complémentaires à l’accord du bailleur. 

Ainsi, cette réforme permet au cessionnaire outre, de bénéficier d’un gain de temps appréciable, de sécuriser davantage l’opération de reprise envisagée en ayant la certitude, dès lors que le Tribunal aura accepté son offre de reprise, de la possibilité d’adjoindre des activités connexes et complémentaire au bail transféré.

 

Toujours pas de déspécialisation plénière

Le progrès introduit par l’article commenté doit cependant être relativisé en ce sens, qu’une telle rédaction n’autorise pas le Tribunal qui arrête le plan de cession à autoriser une déspécialisation plénière. La déspécialisation plénière permet, en effet au preneur d’adjoindre à l’activité d’origine des activités nouvelles, sans lien avec les activités prévues dans le bail, ou de remplacer l’acticité d’origine par une activité nouvelle. Le pouvoir de modification du bail cédé est donc relatif. 

Il convient d’ajouter que l’amendement présenté au Sénat, qui est à l’origine du présent article L. 642-7, envisageait de permettre au Tribunal qui arrête le plan de fixer, concomitamment à l’autorisation de la déspécialisation, le montant du loyer applicable lors de la première révision triennale. Cependant, cette disposition n’a pas été retenue et la possibilité pour le bailleur de solliciter une augmentation de loyer concomitamment à la demande de déspécialisation devant le Tribunal qui arrête le plan n’a pas été prévue. Ainsi, le droit commun des baux commerciaux aura donc vocation à s’appliquer. Conformément aux dispositions de l’article L. 147-47 du Code de commerce, le bailleur n’aura pas la faculté de se prévaloir immédiatement de la déspécialisation partielle pour augmenter le loyer, il devra attendre la prochaine révision triennale pour que le loyer soit réajusté. Lors de cette révision le bailleur devra, pour justifier une augmentation du loyer, démontrer de l’avantage apporté au preneur, par l’adjonction des activités connexes ou complémentaires.

In fine, la disposition commentée constitue une amélioration de la procédure de cession d’entreprise dans la cadre de procédure collective mais reste incomplète. Ce texte sera applicable à toutes les procédures de liquidation et redressement judiciaire, par renvoi effectué par l’article L. 631-13, ouvertes postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, soit à compter du 20 juin 2014.

 

L'auteur

Jean-Charles SIMON, Avocat, gérant et associé chez Simon Associés, développe depuis plus de 20 ans son expertise en matière Juridique et Contentieuse, ainsi que dans le domaine des Difficultés des Entreprises. Son expertise est reconnue en Cessions Acquisitions, Procédures amiables et judiciaires de la Loi de Sauvegarde.

 

 

 

 

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